Aplicabilidade da Lei 8666/93 à Petrobrás. Controvérsia no julgamento do STF.14/09/2011

No julgamento do RE 441280/RS o plenário do STF iniciou julgamento sobre a aplicação ou não da Lei nº 8.666/93 à Petrobrás. No caso, empresas contratadas pela Petrobrás ingressaram com pedido indenizatório por terem seus contratos rescindidos, e pelo fato da Petrobrás ter contratado outras empresas sem a devida abertura de licitação. Dispõe o art. 1º, parágrafo único da Lei nº 8666/93:

“Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”

A sentença de 1º grau julgou procedente o pedido das empresas contratadas, assegurando a aplicação do dispositivo acima destacado à Petrobrás, porém tal sentença foi reformada pelo Tribunal, sob o argumento de que a Petrobrás, por ser sociedade de economia mista, se
submete ao regime das empresas privadas, não havendo incidência da Lei nº 8.666/93. Diante disso, as empresas ingressaram com o Recurso Extraordinário.

O relator do recurso, Ministro Dias Toffoli, entendeu que o art. 1º, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 não deve ser aplicado ao caso, pois, na época dos fatos, tinha vigência o art. 173, §1º da CF em sua redação original, que assim preconizava:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.”

Ressaltou ainda que mesmo após a EC 19/98 ter alterado tal dispositivo, o objetivo da norma continuou o mesmo, no sentido de assegurar que sociedades de economia mista e empresas públicas se submetessem sempre às regras de direito privado, de modo a evitar privilégios. Afirmou que a partir da relativização do monopólio do petróleo, ocorrida com a EC 9/95, a Petrobrás passou ao regime de livre competição, e por isso, deve ser submetida a regime diferenciado de licitação, com a incidência da Lei nº 9748/97 e do Decreto 2745/98.

Em sentido contrário ao do relator, o Ministro Marco Aurélio deu provimento ao recurso, entendendo pela constitucionalidade do art. 1º, parágrafo único da Lei nº 8666/93, ressaltando que a Petrobrás deve sim se submeter à lei de licitações, sob pena de violação do art. 37,
XXI da CF. Afirmou que a alteração do art. 173 §1º pela EC 19/98 pretendeu a imposição da observância dos princípios que regem à Administração Pública para contratações realizadas pelas sociedades de economia mista e empresas públicas que explorem atividade econômica, e
que tal dispositivo em sua redação original pretendia apenas afastar qualquer tratamento diferenciado entre estas entidades e as demais empresas privadas. Assim, conclui que não há contradição entre o art. 1º, p.u. da Lei nº 8666/93 e o art. 173 §1º da CF, que possui a
seguinte redação, com a EC 19/98:

(...)
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)”


Após os votos do relator e do Ministro Marco Aurélio, pediu vista o Ministro Luiz Fux.