IMPRESCINDÍVEL - Resumo do voto que consagrou no STF o direito à nomeação de candidato aprovado no número de vagas.07/09/2011

Já é pacífico o posicionamento do STF quanto o dever da Administração de convocar os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em concurso público. A Administração deve se pautar na boa-fé, garantindo aos administrados que participam do concurso à proteção legítima às expectativas por ela criadas.
Porém, no julgamento do RE nº 598.099 – Mato Grosso do Sul, o Ministro Gilmar Mendes, seguido pelo plenário da Corte, ressalvou a possibilidade de descumprimento deste dever, mencionando situações, sempre excepcionais, que justificariam tal conduta. Estas situações
devem ser supervenientes à publicação do edital, imprevisíveis e de extrema gravidade, não possibilitando à Administração outra conduta. Assim, mesmo se presentes a superveniência, imprevisibilidade e gravidade, deve ser o único meio disponível à Administração, e, caso exista medida menos drástica, deve ser esta tomada. Ressaltou que essa obrigatoriedade de convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas constitui também uma das garantias fundamentais do cidadão, e, junto com a impessoalidade, transparência e publicidade, o direito subjetivo à nomeação constitui elemento necessário para conferir efetividade ao princípio do concurso público, adotado pela Constituição Federal.
Durante o prazo de validade do concurso, o máximo que a Administração pode fazer é escolher o momento em que se realizará a nomeação, mas não se nomeará ou não, pois isto constitui um dever. Trata-se, portanto, de um limite à discricionariedade do administrador. É a garantia da segurança jurídica no seu aspecto subjetivo (proteção à confiança), base do Estado Democrático de Direito. Afirma o ministro que o direito subjetivo à nomeação irá surgir quando: o edital previr o número de vagas, o concurso for realizado de acordo com as normas e quando for homologado, com a publicação dos candidatos aprovados. Cita obra da Ministra Carmen Lucia, afirmando
que tal garantia é fundada no princípio democrático de participação política, no princípio republicano e no da igualdade. Além das situações excepcionais, o Ministro Relator ressaltou também que esse direito de nomeação não se estende a todas as vagas existentes, mas somente àquelas previstas no edital. Assim, com relação às vagas posteriormente criadas, não haverá direito subjetivo ao administrado. Também não enseja preterição de candidatos a nomeação decorrente de decisão judicial, caso já analisado pelo STF. Outra garantia ao administrado é que a Administração não pode argumentar a falta de recursos públicos para nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas, pois a disponibilidade orçamentária para o custeio de vencimentos já se presume quando a Administração lança o
edital com o número de vagas a serem providas.