Sociedade de Propósito Específico.28/01/2011

A sociedade de propósito específico, sociedade constituída com o objetivo de viabilizar a PPP, está prevista no art. 9º da Lei nº 11.079/2004, que dispõe:

Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

        § 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

        § 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.

        § 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.

        § 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.

        § 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

Portanto, a lei determina que, antes da celebração do contrato de parceria público-privada, deverá ser instituída uma sociedade, que ganha essa denominação, com o objetivo de ser responsável pela execução do serviço objeto da parceria. Apesar da lei não estipular prazo para a instituição desta sociedade, uma vez que apenas menciona “antes da celebração do contrato”, o entendimento da doutrina é no sentido de que esta obrigação seja cumprida dentro do prazo a ser fixado no edital da licitação, o que significa dizer que, quem participa da licitação é a pessoa jurídica interessada na parceria, mesmo antes de instituir a sociedade de propósito específico. Seria, portanto, uma obrigação pré-contratual, a de instituir a sociedade, sob pena do licitante vencedor não celebrar o contrato.

Outro ponto importante é que a sociedade poderá assumir a forma de companhia aberta, sob o modelo de sociedade anônima, mas também poderá ter capital fechado, sendo, portanto, uma faculdade.

A transferência do controle desta sociedade só será possível com anuência da Administração, tendo em vista que quem controla a SPE é a pessoa jurídica que venceu a licitação, e que é responsável pela execução do contrato de PPP, e desde que respeitados os preceitos do art. 27, §1º., da Lei nº8. 987/95, ou seja, quem tiver o interesse de controlar a sociedade deverá ter capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal.

O art. 9º da Lei nº 11.079/2004 veda ainda, que o Poder Público tenha maioria do capital votante de uma sociedade de propósito específico.  Ou seja, uma sociedade de propósito específico não poderá ter a forma de sociedade de economia mista nem de sociedade de mera participação estatal. O objetivo desta vedação foi evitar a proliferação de entidades da Administração Indireta sem lei autorizativa. Contudo, há uma ressalva a esta vedação, nos casos em que houver inadimplemento do contrato de financiamento. Desta forma, quando isto ocorrer, poderá uma sociedade de economia mista, ou qualquer outra controlada pelo Poder Público, obter a maioria desta capital, e a sociedade de propósito específico, se houver expressa previsão legal, poderá adotar a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública subsidiária, e se não houver esta previsão legal, será considerada sociedade de mera participação do Estado. Porém esta é uma situação excepcional, pois como regra o Poder Público não poderá obter a maioria do capital de uma SPE.

O art. 5º, §2º, I da Lei nº 11.079/2004 trata da transferência do controle da SPE para os financiadores, o que é muito criticado pela doutrina, tendo em vista que este dispositivo permite que tal transferência ocorra sem observância do art 27, §1º, I da Lei nº 8987/95, ou seja, o financiador que assumir o controle não precisa respeitar as exigências do edital da licitação.

Ou seja, neste caso a licitação seria realizada, mas depois quem passaria a implantar o contrato de PPP não seria mais o licitante vencedor, mas um terceiro (financiador), que nem sequer precisa cumprir as exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, com consta na ressalva do dispositivo em comento.