Servidores Estatutários X Temporários.10/01/2011

Segundo a jurisprudência dos nossos Tribunais, somente é vedado à Administração realizar novo concurso ou contratar temporariamente servidores se os candidatos aprovados no concurso anterior, ainda dentro da validade, tiverem dentro do número de vagas previsto no edital. Assim, caso ainda haja candidatos aprovados em concurso anterior, mas estejam estes fora do número de vagas previsto, a Administração poderá realizar novo concurso ou mesmo fazer contratações temporárias, sem que seja caracterizada a preterição de candidatos. Tal entendimento decorre do fato de que aprovação fora do número de vagas gera apenas expectativa de direito à nomeação. 

Ressalta-se o fato de que a demanda para contratação temporária e a da contratação de servidores efetivos são completamente distintas. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, servidores públicos são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às Entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos, e dentro desta categoria de servidores públicos é necessário distinguir os servidores estatutários, trabalhistas e temporários. Para a mencionada autora os servidores estatutários “são os sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargo público”, enquanto os servidores temporários são aqueles “contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, exercendo uma “função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público”. Explicando o vínculo existente entre os servidores estatutários e o Estado, diz a autora sobre o regime estatutário: “estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelos funcionários. Quando nomeados, eles ingressam numa situação jurídica previamente definida, a qual se submetem com o ato da posse, não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do funcionário, porque se trata de normas de ordem pública, cogentes, não derrogáveis pelas partes.” Esta nomeação para cargos efetivos visa atender uma necessidade por tempo indeterminado da Administração, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos . Já sobre o vínculo dos servidores temporários, diz José dos Santos Carvalho Filho: “O regime especial visa a disciplinar uma categoria específica de servidores: os servidores temporários. Como visto anteriormente, o recrutamento desse tipo de servidores tem escora no art. 37, IX, da CRFB, mas algumas observações devem ser feitas em relação ao regime especial. (...) O regime especial deve atender a três pressupostos inafastáveis.O primeiro deles é a determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo determinado, contrariamente, aliás, do que ocorre nos regimes estatutários e trabalhistas, em que a regra consiste na indeterminação do prazo da relação de trabalho.Depois temos o pressuposto da temporariedade da função: a necessidade desses serviços deve ser sempre temporária. Se a necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento através dos demais regimes. (...) O último pressuposto é a excepcionalidade do interesse público que obriga ao recrutamento. Empregando o termo exepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores.” Desta forma, conclui-se que a contratação temporária visa a  atender uma necessidade temporária da Administração, mediante um processo seletivo simplificado, denominado de Processo Seletivo Simplificado para contratação temporária de pessoal através do Contrato por Prazo Determinado. Neste ponto, destaca-se que a contratação temporária não necessariamente só poderá ocorrer quando a Administração tiver diante de alguma atividade que não costuma exercer, mas também pode ser utilizada mesmo em atividades que exerce rotineiramente, mas que durante um tempo precisará de um contingente maior de servidores.

Com tais esclarecimentos resta patente que os servidores estatutários, ocupantes de cargo efetivo, jamais podem ser confundidos com servidores temporários, e que não há preterição  de candidatos aprovados em concurso anterior, mesmo que ainda dentro da validade, quando tais candidatos estão fora do número de vagas previsto, e a Administração contrata temporariamente servidores para exercer a mesma função. Esse foi o posicionamento do STJ:

“Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. O entendimento é da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o mandado de segurança impetrado por Arildo da Cunha.

Cunha foi aprovado em quinto lugar no concurso público para o cargo de fiscal federal agropecuário, especialidade médico veterinário, para o qual estavam previstas três vagas no estado de Minas Gerais. Os três primeiros colocados foram nomeados em 24/5/2007. No prazo de validade do concurso, prorrogado até 20/5/2008, houve a nomeação da quarta colocada, em vaga criada posteriormente.

Segundo a sua defesa, um dia antes do encerramento da prorrogação, ele teve ciência de que a candidata que alcançou a sexta posição também foi nomeada, por força de decisão judicial em ação ajuizada na Justiça Federal, em Minas Gerais. Na mesma época, também teve conhecimento de que houve a contratação temporária de terceiros para o exercício do cargo de médico veterinário no prazo de validade do concurso. Assim, sustentou seu direito líquido e certo à nomeação e à contratação.

Em seu voto, o relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, destacou que não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do concurso que gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado. Segundo ele, impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, apesar de existirem cargos de provimento efetivo a serem providos, o que não se verifica no caso”.