Sociedade de Economia Mista - Imunidade Tributária.29/10/2010

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980.
1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro relator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais:
1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto.
1.2. Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política.
1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante.
2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVRE-INICIATIVA.
Segundo se depreende dos autos, a Codesp é instrumentalidade estatal, pois:
2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público.
2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%). Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de acúmulo patrimonial público ou privado.
2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com outras entidades no campo de sua atuação.
3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que “cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado”.
Recurso conhecido parcialmente e ao qual se dá parcial provimento.

VOTO-VISTA: Trata-se de recurso extraordinário interposto de acórdão do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo que estabeleceu a validade da incidência do Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana - IPTU sobre propriedade imóvel que compõe o acervo do Porto de Santos, bem como da cobrança de Taxas de Conservação, Limpeza e Iluminação de Logradouros Públicos.
Sustenta a recorrente que o acórdão viola os arts. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a, da Constituição. Segundo entende, a propriedade imóvel dos bens destinados às atividades portuárias é imune à incidência do IPTU, pois tais serviços são inerentes à União (bens públicos de uso especial), e a Codesp somente tem a guarda, a responsabilidade e a gestão do acervo patrimonial.
Iniciado o julgamento, na sessão de 20.09.2006, o eminente relator, Ministro Marco Aurélio, após examinar os pressupostos gerais e específicos de admissibilidade do recurso extraordinário, concluindo pela ausência de prequestionamento da alegada violação dos arts. 21, XII, f, 22, X, da Constituição, bem como da questão atinente à validade da incidência das taxas, votou pelo desprovimento do recurso, na parte conhecida.
Ponderou Sua Excelência que a matriz constitucional do IPTU abrange como fatos geradores admissíveis, além da propriedade imóvel em si, o domínio útil e a posse. Tal circunstância caracterizaria a recorrente como sujeito passivo do tributo. Por outro lado, o uso dos bens imóveis em jogo na exploração econômica desenvolvida por empresa de economia mista descaracteriza a imunidade recíproca, nos termos do art. 150, § 3º da Constituição.
Pedi vista dos autos para examinar com mais profundidade a questão, tendo em vista que sou relator de dois outros recursos extraordinários que versam sobre o alcance da imunidade, especificamente em relação aos templos de qualquer culto e à propriedade imóvel cedida a particular, para exploração de atividade econômica privada.
Passo ao voto.
De início, anoto que a Codesp é uma sociedade de economia mista, cujo objetivo é realizar a administração e a exploração comercial do Porto de Santos e dos demais portos ou instalações portuárias que já estejam ou vierem a lhe ser incorporados. Trata-se de atividade cuja exploração está a cargo da União, de forma direta ou mediante autorização, concessão ou permissão (art. 21, XII, f, da Constituição). Ademais, nos termos do Relatório de Administração para o exercício de 2006, a União é acionista majoritária da empresa, com 99,97% das ações.
Por outro lado, a propriedade imóvel que a recorrida pretende tributar integra o acervo das instalações portuárias e, segundo a recorrente, submete-se ao regime instituído pelo Decreto 85.309/1980.
Para confirmar a sujeição passiva da recorrente ao IPTU, a decisão recorrida adotou dois fundamentos.
O primeiro diz respeito à extensão da imunidade recíproca. Entendeu o Tribunal de origem que a circunstância de a propriedade imóvel que se pretende tributar pertencer à União não firma por si mesma a imunidade, pois, como dispõe o art. 150, § 3º da Constituição, o patrimônio relacionado com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação pelo pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, não estão abrangidas pela exoneração.
O segundo argumento presente na decisão recorrida diz respeito à possibilidade de a Codesp ser tida como sujeito passivo do IPTU, na medida em que a caracterização da imunidade recíproca não transcende a personalidade jurídica da União, e o fato gerador do tributo também abrange a posse a qualquer título (arts. 32 e 34 do Código Tributário Nacional).
Portanto, a questão de fundo submetida ao crivo da Corte se resume ao exame do alcance dos requisitos para reconhecimento da imunidade recíproca, pois, como observou o ministro-relator, as questões relativas à violação dos arts. 21, XII, f, 22, X, e em relação à validade das taxas, não foram prequestionadas.
Passo ao exame das razões do recurso.
Parto de três constatações para compor o teste de adequação constitucional da salvaguarda tributária, assim enumerados:
1) A imunidade tem por objetivo impedir que os entes federados utilizem a tributação para retaliar uns aos outros, para induzir comportamento político desejado ou para obter vantagens capazes de pôr em risco o adequado desenvolvimento regional, previsto no art. 3º da Constituição.
2) A salvaguarda é oferecida em detrimento do direito de outros entes arrecadarem recursos úteis à obtenção de seus objetivos institucionais;
3) A proteção refere-se aos interesses públicos primários, distanciados da questão da capacidade contributiva e do intuito de aumento patrimonial individual.
Com base em tais constatações, concluo que a aplicabilidade da imunidade recíproca depende da superação ou aprovação em teste de três estágios, presente a Constituição como parâmetro de controle, quais sejam:
1) A imunidade é “subjetiva”, isto é, ela se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em condições mais vantajosas, independentemente do contexto;
2) Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política. Em decorrência, a circunstância de a atividade ser desenvolvida em regime de monopólio, por concessão ou por delegação, é de todo irrelevante;
3) A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante.
No caso em exame a parte-recorrente passa nos três estágios do teste.
Concordo com a premissa adotada pelo Tribunal de origem que entende que a circunstância objetiva de o imóvel tributado pertencer à União não justifica, de per se, a aplicação da imunidade tributária. Coerente, ademais, a constatação de que o exercício de atividades puramente econômicas não atrai a proteção conferida pela imunidade.
O equívoco, a meu sentir, está na caracterização da atividade desempenhada pela empresa-recorrente.
Em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público (cf. o RE 172.816; rel. min. Paulo Brossard, DJ de 13.05.1994; o RE 356.711, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 07.04.2006; o RE 253.394, rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 11.04.2003 e o RE 265.749 rel. min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 12.09.2003). A matéria, contudo, tem raízes bem mais antigas, que datam da Constituição de 1891, como registrou FRANCISCO CAMPOS (Direito Constitucional, v. I. São Paulo: Freitas Bastos, 1956, págs. 8-134) ao examinar a aplicação da imunidade à “Companhia Docas de Santos”, antecessora da Codesp.
Confirmariam a lesão à livre-iniciativa, à livre-concorrência e ao dever fundamental de pagar tributos três quadros hipotéticos.
Em primeiro lugar, se a participação privada no quadro societário da Codesp fosse relevante, o intuito lucrativo sobrepor-se-ia à exploração portuária como instrumentalidade do Estado. Não é o caso dos autos, dado que a União detém 99,97% das ações da empresa, segundo relatório de 2007. Mantida a relevância da instrumentalidade estatal, não se vislumbra violação do dever fundamental de pagar tributos e de custeio dos demais entes federados.
Por outro lado, os autos também não indicam que a Codesp opere com intuito primordial de auferir vantagem econômica para simples aumento patrimonial da União, como ocorre com outras empresas que exploram atividades sujeitas a monopólio, concessão ou delegação (e.g., a Petrobrás, RE 285.716-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 26.03.2010).
Em segundo lugar, se a Codesp operasse em mercado de livre-acesso, o reconhecimento da imunidade violaria os postulados da livre-concorrência e da livre-iniciativa. Também não é o caso dos autos, já que não há indicação de que a Codesp tenha concorrentes em sua área de atuação específica (Porto de Santos).
Por fim, em terceiro lugar, considero importante examinar se a propriedade imóvel em questão é utilizada diretamente pela entidade imune em sua atividade-fim, ou se ao contrário, é cedida a terceiro, entidade privada que se dedica a explorá-la com intuito lucrativo.
Eu não teria dúvida em confirmar o acórdão recorrido se a propriedade da União fosse explorada economicamente por particular, com intuito lucrativo. Cheguei a esta conclusão durante o julgamento do RE 451.152, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, na sessão de 22.08.2006 na Segunda Turma. Naquela assentada, ponderei que a tributação do imóvel pertencente à União, mas explorado economicamente por particular, não traria risco algum ao equilíbrio entre os entes federados. Ademais, não se pode negar que a dedicação de particular à exploração de atividade econômica em caráter privado constitui signo demonstrativo de capacidade contributiva objetiva.
Naquele caso, o que se tinha era o particular deixando de concorrer com outros empreendedores em igualdade de condições por força de disposição constitucional impertinente ao exercício privado de atividades econômicas (imunidade recíproca), pondo de lado, assim, as questões econômicas ou de gerenciamento próprias do mercado. O valor do IPTU, naquela situação, deixa de ser um custo e, portanto, ou aumenta o lucro do negócio, ou diminui o preço do serviço.
No caso em exame não há tal risco, pois a recorrente é uma instrumentalidade da União. Ou seja: cuida-se de uma entidade derivada, criada com a finalidade de executar um mister que a Constituição atribuiu à própria União.
Em síntese, cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado. Não bastasse a grande quantidade de obrigações acessórias capazes de auxiliar a Administração em tal objetivo, o lançamento por ofício traz instrumentos eficientes para indicar se o imóvel é utilizado por particular em seu próprio interesse, de modo integral ou em fração ideal.
Do exposto, pedindo vênia ao eminente ministro-relator, conheço parcialmente do recurso extraordinário, tão-somente no que se refere à incidência do IPTU, e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, para reconhecer a imunidade do imóvel pertencente à União, mas afetado à Codesp, utilizado em suas atividades-fim.

Fonte: STJ.