Ingresso do candidato em cargo público mediante liminar. Não se aplica a teoria do fato consumado.31/03/2010

Olá amigos,

Hoje eu gostaria de compartilhar com vocês posição firmada nos tribunais superiores de que, na hipótese do candidato ingressar em cargo público mediante concessão de liminar, não se aplica a teoria do fato consumado.

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Aplicabilidade da teoria do fato consumado:

O Supremo Tribunal Federal, em algumas situações menciona a teoria do fato consumado para justificar que certas situações criadas em desconformidade com a lei, passíveis de anulação, trariam mais resultados desastrosos sendo modificadas do que a própria manutenção do ato em observância ao princípio da legalidade. Segundo este entendimento, o ato passível de anulação se manteria, mesmo que ilegal, para resguardar situações já consolidadas pelo tempo.

No entanto, nos casos em que um servidor ingressa no serviço público mediante liminar, não há que se falar na aplicação da teoria do fato consumado. Este é o entendimento já consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e também, em vários acórdãos do Supremo Tribunal Federal. Isto porque a liminar constitui uma decisão precária, não possuindo o condão de consolidar situações, tendo em vista a possibilidade de sua revogação no momento em que o Juízo proferir a decisão final.

Entendimento contrário tornaria até mesmo inócua a prestação jurisdicional de mérito, que seria necessariamente a mesma concedida em sede de decisão liminar. Além disso, o servidor que ingressa no serviço público por força de decisão liminar sabe que esta é provisória, podendo ser modificada posteriormente.

Nesse sentido, vale transcrever entendimento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

“I – Consoante  já consagrou o Superior Tribunal de Justiça: “A Teoria do Fato  Consumado não se aplica  às hipóteses nas quais a participação do candidato  no certame ocorre apenas por força de decisão precária (AgRg no Ag 1070142/RJ). Entendimento contrário levaria ao absurdo de se tornar até mesmo desnecessária a entrega da  prestação jurisdicional de mérito nos  processos em que houvesse sido cautelarmente deferida a medida liminar pois, à  luz de tal raciocínio, seria de se aceitar que o julgador, em sede de cognição exauriente, tivesse limitada a sua atuação à burocrática tarefa  de chancelar  o que houvesse decidido por ocasião da apreciação da tutela de urgência ou provisória, para que cuja concessão, como se sabe, basta ao magistrado vislumbrar o mero risco de perecimento  do direito postulado.”

Observe-se, ainda, o teor de várias decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO PARA FISCAL DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO DO CURSO DE FORMAÇÃO ALBERGADO POR DECISÃO LIMINAR. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.

1. É vedada a análise de dispositivos constitucionais em sede de recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento.

2. O caso ora examinado não se subsume à teoria do fato consumado,de modo a reconhecer o direito à nomeação de candidato aprovado subjudice, pois, segundo o entendimento consolidado deste SuperiorTribunal de Justiça, é de ser afastada a aplicação da referida teoria quando a continuação do candidato no certame tenha ocorrido por força de decisão judicial precária, não confirmadaposteriormente quando do julgamento definitivo da demanda.

Precedentes:

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 855696 / RJ
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0094694-5, DJe 03/08/2009)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POSSE POR FORÇA DE LIMINAR. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RECURSO ESPECIAL QUE NÃO TEVE SEU MÉRITO ANALISADO. DECISÃO PRECÁRIA. POSSÍVEL REVERSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA TEORIA.

1. A teoria do fato consumado é inaplicável, se o recurso especial sequer teve seu mérito analisado, em razão da negativa de seguimento por falta de prequestionamento e pela impossibilidade de se analisar matéria constitucional no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

2. Esta Corte tem entendido que a teoria do fato consumado nãopode resguardar situações precária, notadamente aquelas obtidas porforça de liminar, em que o beneficiado sabe que, com o julgamento do mérito da demanda, a quadro fático pode se reverte.

3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg nos EDcl no REsp 442835 / RS AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2002/0074623-0, DJe 08/06/2009)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. PRETENSÃO DE CONVOCAÇÃO PARA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME EM RAZÃO DA CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO RECONHECIDO. PARTICIPAÇÃO NAS DEMAIS FASES POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. NÃO APLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A definição dos critérios utilizados para se alcançar o perfil do candidato, de acordo com as atividades que serão exercidas, é feita de forma discricionária pela Administração, que, com base na oportunidade e conveniência do momento, estabelece as diretrizes a serem seguidas na escolha dos candidatos. 2. A limitação de convocação de candidatos aprovados para a segunda etapa do certame tem por escopo selecionar os melhores e mais aptos para o exercício da profissão, de sorte que os classificados na primeira etapa do concurso têm somente expectativa de direito à convocação para as demais fases, o que não basta para obter tutela mandamental. 3. O fato de a Lei 13.733/06 ter aumentado o número de vagas para o cargo de Agente Penitenciário não tem o efeito de alterar o Edital, que previu o certame para preencher o número de vagas que oferecia; as normas editalícias são estabelecidas de acordo com o número de cargos a serem providos e, justamente por isso, não se modificam automaticamente em razão de mudanças supervenientes. 4. Consoante entendimento desta Corte, a chamada teoria do fato consumado não se aplica às hipóteses nas quais o candidato toma posse consciente de que sua situação encontra-se sub judice, uma vez que sua participação no certame ocorreu por força de decisão liminar. 5. No presente caso, o agravante atingiu a pontuação mínima exigida, porém não se classificou dentro do limite estipulado para participação nas demais fases do concurso, conforme requisito exposto no Edital, de sorte que não há direito líquido e certo a ser amparado pelo writ. 6. Agravo Regimental desprovido (AROMS 200701724321
AROMS - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 24639, DJe 04/08/2008)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS E CLAUSÚLAS DO EDITAL. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. 1. A análise do recurso extraordinário depende da interpretação do teor do edital do concurso público e do reexame dos fatos e das provas da causa. 2. A participação em curso da Academia de Policia Militar assegurada por força de antecipação de tutela, não é apta a caracterizar o direito líquido e certo à nomeação. 3. Esta Corte já rejeitou a chamada "teoria do fato consumado".

Precedentes:

RE 120.893-AgR/SP e AI 586.800-ED/DF, dentre outros. 4. Agravo regimental improvido. (RE 476783 AgR / SE - SERGIPE
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 28/10/2008
Órgão Julgador: Segunda Turma)