Comentando questões de administrativo da prova de Auditor.08/01/2010

Olá amigos,

A partir de hoje  comentarei, de modo paulatino, as questões de direito administrativo cobradas na  última prova de Auditor. Hoje discutirei com vocês as duas primeiras questões cobradas no destacado concurso.

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01-  Quanto à organização administrativa brasileira, analise as assertivas abaixo e assinale a opção correta.

I. A administração pública federal brasileira indireta é composta por autarquias, fundações, sociedades de economia mista, empresas públicas e entidades paraestatais.

II. Diferentemente das pessoas jurídicas de direito privado, as entidades da administração pública indireta depersonalidade jurídica de direito público são criadas por lei específica.

III. Em regra, a execução judicial contra o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos NaturaisRenováveis – IBAMA enquanto autarquia federal está sujeita ao regime de precatórios previsto no art. 100 daConstituição Federal, respeitadas as exceções.

IV. A Caixa Econômica Federal enquanto empresa pública é exemplo do que se passou a chamar, pela doutrina do direito administrativo, de desconcentração da atividade estatal.

V. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS enquanto autarquia vinculada ao Ministério da Previdência Social está subordinada à sua hierarquia e à sua supervisão.

a) Apenas os itens I e II estão corretos.
b) Apenas os itens II e III estão corretos.
c) Apenas os itens III e IV estão corretos.
d) Apenas os itens IV e V estão corretos.
e) Apenas os itens II e V estão corretos.

COMENTÁRIOS:  Quanto ao item I, no  plano federal, o art. 4º do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, entre outras providências, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 7.596/87, aponta os entes que integram a Administração Pública em sua acepção subjetiva:

Art. 4º – A Administração Federal compreende:

I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II – A Administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista;
d) fundações públicas.

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

Diante da redação legal, figuram como integrantes da Administração Pública Federal tanto os órgãos que compõem diretamente a própria pessoa jurídica da União (componentes da denominada Administração Direta) como as pessoas jurídicas, sejam de direito público ou privado, que surgiram em decorrência da vontade do ente político dentro de um processo de descentralização na prestação das atividades administrativas (pessoas que, por sua vez, integram a administração indireta).

Acrescenta-se ao rol do art. 4º do Decreto-Lei nº 200/67, o disposto no artigo 6, § 1º,  da Lei nº 11.107/2005,  que inseriu na administração indireta dos entes da federação consorciados os consórcios públicos, que adquiriram personalidade jurídica de direito público

Assim, observa-se que o item I se mostra falso no momento em que menciona as entidades paraestatais como integrantes da Administração indireta.

Uma tendência presente na reforma do Estado efetuada nos últimos anos foi o incentivo para que entidades privadas sem fins lucrativos viessem a assumir determinadas atividades de caráter social.

Estas entidades não integram a Administração Pública, mas atuam ao lado do Estado no desempenho de certas atribuições sociais, não lucrativas, o que faz com que autores como Celso Antônio Bandeira de Mello denominem também estas entidades de paraestatais.

O item II demonstra-se correto ao apontar que as pessoas jurídicas de direito público,  integrantes da Administração indireta, são criadas por lei específica.

Conforme aponta o art. 37, inciso XIX, da CF/88 com a redação que lhe foi dada pela Emenda nº 19/98, as autarquias, que se revestem como pessoas jurídicas de direito público, deverão ser criadas por lei específica.

No item III, as autarquias e fundações de natureza pública, em razão de seus bens serem impenhoráveis, se submeterão a um processo especial de execução (vide art. 100 da Constituição Federal de 1988).

A penhora é uma forma de garantia do pagamento de dívida oriunda de um processo judicial, e, no instante em que não se aplica sobre bens públicos, o pagamento por parte dos entes públicos de dívidas advindas de processos judiciais se dá por meio de precatórios, conforme previsto no art. 100 da Constituição Federal/88:

Art. 100 – À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para esse fim.

O precatório é um mecanismo em que as dívidas adquiridas por pessoas jurídicas de direito público, em decorrência de processos judiciais, serão pagas mediante prévia dotação orçamentária.

Com a redação dada pela Emenda nº 30/00, o § 3º do art. 100 veio a excepcionalizar a própria expedição do precatório, ao dispor que tal exigência “não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado”.

Destarte, o item III se mostra inteiramente em consonância com o nosso ordenamento.

No item IV, a Caixa Econômica Federal, como  empresa pública, integrante da Administração indireta, é resultante de um processo de descentralização, e jamais de desconcentração.

A descentralização é a transferência de competências de uma pessoa para outra, pressupondo sempre a existência de pelo menos duas pessoas.

Na desconcentração existe uma distribuição interna de competências, ou seja, a distribuição é feita dentro de uma mesma pessoa jurídica entre os seus diversos órgãos que compõem a hierarquia administrativa, criando-se dessa forma uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros.

Já o item V se mostra falso ao colocar que o INSS, como autarquia federal, manteria uma relação de  hierarquia com o Ministério da Previdência Social.

Não se esquece que o INSS, como autarquia federal, é integrante da Administração indireta. Por sua vez, na administração indireta, diferente do que ocorre na Direta, não existe uma relação de hierarquia e, conseqüentemente, de subordinação. O que existe é uma vinculação da pessoa jurídica que compõe a administração indireta a um dos órgãos integrantes da Direta.

Coroa-se dessa forma o entendimento de que na administração indireta jamais haverá subordinação hierárquica de uma pessoa a outra, até porque esta situação seria inaceitável, visto que ambas as pessoas, tanto a que foi criada como a que instituiu, têm personalidade jurídica própria e podem perfeitamente contrair direitos e obrigações em seu próprio nome. Assim, o que existe é uma vinculação dos entes da administração indireta aos órgãos da Direta. Este controle ou tutela seria chamado de finalístico (ou supervisão ministerial, conforme estatui o art. 19 do Decreto-Lei nº 200/67), que é a fiscalização que os órgãos centrais das pessoas políticas exercem sobre as pessoas descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir o cumprimento de suas funções institucionais.

Nesse contexto, a resposta é letra B, uma vez que apenas as assertivas II e III se mostram corretas.

02- São elementos nucleares do poder discricionário da administração pública, passíveis de valoração pelo agente público:

a) a conveniência e a oportunidade.
b) a forma e a competência.
c) o sujeito e a finalidade.
d) a competência e o mérito.
e) a finalidade e a forma.

COMENTÁRIOS: No que tange ao ato caracterizado como discricionário, a própria lei deixa um espaço reservado ao administrador para que este possa estabelecer os seus próprios critérios de oportunidade, conveniência e eqüidade. Nos atos discricionários a lei não delimita por completo a atividade do administrador como ocorre em relação aos atos vinculados.

No ato discricionário, é a própria lei que abre um leque de opções ao administrador, seja em relação ao momento da prática do ato, seja quanto à liberdade de agir ou não agir em determinadas situações (vide os casos de licitação dispensável em que a Administração poderá contratar diretamente ou realizar um procedimento licitatório), e, precipuamente, no que tange a alguns dos elementos que constituem o ato administrativo.

É importante enfatizar que a discricionariedade decorre de um espaço aberto pela própria lei, e o administrador somente pode se valer desta liberdade nos extremos limites estabelecidos pela lei, sob pena de o ato se desvirtuar da esfera discricionária para adentrar no campo da arbitrariedade.

Observe que quanto aos elementos do ato, a doutrina tradicional sempre colocou o sujeito, a forma e a finalidade como elementos vinculados, o que afasta a exatidão dos itens  B, C, D e E. Assim, na concepção de nossa doutrina, impõe-se como resposta a letra A, que destaca o núcleo de uma atuação discricionária, qual seja: a oportunidade e conveniência.

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Abraços a todos e até a próxima!
Cláudio José