Comentários de mais duas questões cobradas na última prova de Auditor.22/02/2010

Olá pessoal,

Dando continuidade ao exame das questões cobradas na última prova de Auditor da Receita, seguem os comentários de mais duas questões de direito administrativo (outras questões encontram-se comentadas na seção de notícias dos dias 08/01/2010 e 08/02/2010).

15. Relacione as formas de provimento de cargo público,previstas no art. 8o da Lei n. 8.112, de 11 de dezembrode 1990, às suas respectivas características. Ao final,assinale a opção correspondente.

1. nomeação
2. promoção
3. readaptação
4. reintegração
5. recondução

( ) é caracterizada pelo retorno do servidor estável aocargo anteriormente ocupado quando inabilitado emestágio probatório relativo a outro cargo ou quando o anterior ocupante é reintegrado.

( ) é o ato administrativo que materializa o provimento originário. Pode-se dar em comissão ou em caráterefetivo, dependendo, neste último caso, de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.

( ) é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

( ) é caracterizada pelo retorno do servidor estável a seu cargo anteriormente ocupado, ou cargo resultante de sua transformação, após ter sido invalidada sua demissão, com ressarcimento de todas as vantagens.

( ) é a forma de provimento pela qual o servidor sai de seu cargo e ingressa em outro situado em classe mais elevada.

a) 1, 2, 3, 4, 5
b) 2, 3, 5, 1, 4
c) 4, 1, 5, 3, 2
d) 3, 4, 2, 1, 5
e) 5, 1, 3, 4, 2

COMENTÁRIOS:

Provimento é o ato formal da Administração pelo qual o servidor público é colocado na titularidade de um cargo, emprego ou função pública.

O provimento pode ser originário ou derivado. O provimento originário é o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função, e tanto pode ser a nomeação como a contratação, dependendo do regime jurídico a que se submeta o servidor (nomeação, se a relação for estatutária, ou contratação, se a relação for celetista).

Tratando-se de cargo público efetivo ou emprego público, o provimento originário pressupõe sempre prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, excepcionando-se o provimento em cargo comissionado, que, como declara o próprio texto constitucional, será de livre nomeação e exoneração.

No regime estatutário, a nomeação se caracteriza como a forma originária de provimento. Seria, por excelência, o veículo natural utilizado pela Administração para colocar alguém na titularidade de um cargo público.

A nomeação tanto pode se dar em caráter efetivo, caso em que se ergue como requisito intransponível a prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, como pode ocorrer em comissão, quando a escolha se faz com base em critérios discricionários e políticos firmados pela própria Administração.

Já o provimento derivado depende de um vínculo anterior do servidor com a Administração. Cumpre salientar que após o advento da nova Carta Constitucional de 1988, que em seu art. 37, inciso II, exige a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo efetivo ou emprego público, foram extintas praticamente todas as formas existentes que permitiam ao servidor passar de um cargo para o outro sem a realização de um novo concurso público, ou então quando ocorria a vacância e o servidor retornava ao seu cargo sem se submeter a um novo concurso. Inclusive o Supremo Tribunal Federal emitiu a a Súmula  nº 685  dispondo que  “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

No entanto, admite-se ainda algumas situações excepcionais em que o servidor já titular de um cargo público poderá ser provido em um outro, ou então se desvincular da Administração e retornar, a posteriori, sem se submeter a um novo concurso, e são estas hipóteses excepcionais que chamamos de formas de provimento derivado. Podemos enumerar hoje como formas de provimento derivado a reintegração, a recondução, o aproveitamento, a readaptação, a reversão ex officio e a promoção.

A reintegração ocorre quando o servidor retorna a seu cargo após ter sido reconhecida a ilegalidade de sua demissão.

A recondução é o retorno do servidor estável ao cargo que ocupava anteriormente, por motivo de sua inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou pela reintegração de outro servidor ao cargo do qual teve que se afastar.

Na readaptação, o servidor sofre uma limitação física ou mental e uma junta médica constata que ele, em face da limitação parcial que sofreu, não pode mais continuar a exercer as funções que vinha exercendo, mas poderá perfeitamente exercer outras atribuições compatíveis com a limitação sofrida.

A promoção é uma forma própria de provimento derivado em que o servidor é elevado para um outro cargo, em geral de maior responsabilidade e complexidade, mas no âmbito da carreira a que pertence.

Nesse contexto, a resposta  colocada como correta é o item ”E”.

16. Vigora atualmente no ordenamento jurídico brasileiro, quanto à responsabilidade civil do Estado:

a) a teoria da irresponsabilidade do Estado.
b) a teoria da culpa administrativa.
c) a teoria da responsabilidade subjetiva.
d) a teoria da responsabilidade objetiva.
e) a teoria do risco integral.

COMENTÁRIOS:

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, § 6º, estabeleceu como regra a responsabilização objetiva do Estado, com a adoção da teoria do risco administrativo, admitindo-se dessa forma, como a seguir será examinado, que o Estado, em determinadas situações, exclua ou atenue a sua responsabilidade. Eis o que preceitua o aludido comando constitucional:

Art. 37 – (...)

(...)

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Verifica-se no transcrito art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 a existência de duas regras, quais sejam: a responsabilidade objetiva do Estado para com o particular e a responsabilidade subjetiva do servidor para com o Estado. Assim, após o Estado indenizar o particular é que ele buscará do servidor a reposição ao erário. No entanto, nessa ação regressiva do Estado para com o agente causador do dano, este somente será obrigado a indenizar o Estado se ficar demonstrado que agiu com dolo ou culpa.

Com fulcro na teoria publicista da responsabilidade objetiva, o Estado estaria obrigado a indenizar os danos provocados no patrimônio de terceiros, independentemente de falha na prestação do serviço, ou de ter havido dolo ou culpa na conduta do agente.

O particular que sofre um desfalque patrimonial provocado pelo Estado não precisa se preocupar em demonstrar os aspectos subjetivos da conduta do agente, ou ainda o mau funcionamento de um serviço público, bastando comprovar a ocorrência do nexo de causalidade, ou seja, que sofreu um dano e que este dano foi oriundo de uma conduta administrativa.

Substitui-se a necessidade de comprovação de culpa do agente ou de falha na prestação do serviço, que existia na teoria da responsabilidade subjetiva, pela demonstração de uma simples relação de causalidade. Por exemplo, se um particular sofreu um tiro que partiu da arma de um policial, ao acionar o Estado buscando uma indenização, este particular não precisa discutir se o policial agiu ou não com culpa ou dolo, o que seria necessário na responsabilidade subjetiva. Em tal situação, é necessário apenas que se demonstre o nexo de causalidade, ou seja, que a bala que o atingiu partiu da arma de um policial, sendo que comprovada tal relação já surgirá para o Estado o dever indenizatório.

O gabarito preliminar  apontava como resposta correta a letra “D”.

Lembre-se, porém, de que, em relação aos danos oriundos de uma omissão genérica do Estado, a responsabilização do Poder Público ainda seria subjetiva, com base na teoria da culpa anônima ou administrativa, conforme posição já firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Não obstante  prevalecer a adoção da responsabilidade objetiva, diante  dessa posição coroada no âmbito do Supremo Tribunal Federal de se adotar a teoria da culpa anônima nas omissões genéricas,   a Banca acabou por anular a questão em exame.