Comentários de mais duas questões de administrativo da prova de Auditor.08/02/2010

Olá pessoal,

Comentarei hoje com vocês mais duas questões de direito administrativo, cobradas na última prova de Auditor da Receita Federal ( as duas primeiras que foram comentadas encontram-se na seção de notícias do dia 08/01/2010).

01- Quanto à competência para a prática dos atos administrativos, assinale a assertiva incorreta.
a) Não se presume a competência administrativa para a prática de qualquer ato, necessária previsão normativa expressa.
b) A definição da competência decorre de critérios em razão da matéria, da hierarquia e do lugar, entre outros.
c) A competência é, em regra, inderrogável e improrrogável.
d) Admite-se, excepcionalmente, a avocação e a delegação de competência administrativa pela
autoridade superior competente, nos limites definidos em lei.
e) Com o ato de delegação, a competência para a prática do ato administrativo deixa de pertencer à autoridade delegante em favor da autoridade delegada.

Comentários: O gabarito aponta como resposta a letra “e”.

Não se nega que a letra “e” se mostra falsa. Por certo, com a delegação a competência para a prática do ato não deixa de pertencer à autoridade delegante. Tanto que a delegação pode ser revogada a qualquer momento, inclusive como prevê o artigo 14, § 2º, da Lei 9784/99.
A letra “a” se mostra correta, uma vez que se faz necessário que a competência para a prática do ato esteja prevista em lei. Ao se tratar de competência leia-se a pessoa jurídica, órgão ou agente, que dispõe de autorização legal para a prática de determinado ato administrativo.

A letra “b” também se mostra coadunada com a visão doutrinária. A divisão da competência, em geral, obedecerá a critérios materiais (vide Ministério da Saúde, Agricultura etc.), territoriais (em um país de dimensão continental como o nosso, faz-se mister a distribuição de matérias por regiões, como exemplo: Superintendência da Receita Federal em Brasília, Rio de Janeiro etc.), hierárquicos (como se sabe, toda estruturação administrativa se perfaz em um escalonamento hierárquico, daí a necessidade de que a competência seja distribuída, obedecendo-se ao grau de complexidade e responsabilidade das matérias) e temporais (quando a competência é definida por um período determinado, como em situações de calamidade pública).

A letra ”c” é uma complementação do raciocínio assentado na letra “a”. Como a competência sempre decorre de lei, torna-se, por conseguinte, irrenunciável e inderrogável.

A Administração, seja por sua própria vontade ou em acordo com terceiros, jamais poderá abrir mão de uma matéria que faça parte do seu rol de atribuições, ou até mesmo afastá-la temporariamente. Nesse ponto, não se pode perder de vista que toda distribuição de competência visa a atender o interesse público.
No entanto, a letra “d” gerou um certo questionamento ao colocar que “admite-se, excepcionalmente, a avocação e a delegação de competência administrativa pela autoridade superior competente, nos limites definidos em lei.”
Quanto à avocação, o próprio artigo 15 da Lei 9784 já estatui como sendo uma medida excepcional.
Mas, em relação a delegação há inúmeras vozes doutrinárias que apontam no sentido de que tal instrumento não teria um caráter excepcional. Até porque, a citada Lei 9784/99 aponta em seu artigo 13, hipóteses em que não pode haver delegação, ou seja, a lei não enumera situações excepcionais em que a delegação é cabível, mas sim, casos em que não seria admissível, podendo-se concluir que em todas as demais situações que a lei não veda, seria cabível a utilização da delegação.
Aponta-se ainda como corroboração desta inteligência , que o artigo 12 da Lei nº 9784/99 assenta que “um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.” Em sintonia com o conceito legal, pode-se argumentar que a delegação é livre, desde que não haja vedação na lei, o que afastaria um hipotético caráter excepcional na sua utilização.
Por sua vez, Maria Sylvia Di Pietro leciona que “A regra é a possibilidade de delegação; a exceção é a impossibilidade, que só ocorre quando se trate de competência outorgada com exclusividade a determinado órgão.” (pág, 194; Direito Administrativo, 21ª edição; Editora Atlas)
Porém, a concepção de se tratar a delegação como regra, não é consensual em nossa doutrina. José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra “Manual de Direito Administrativo” aborda o tema com o seguinte enfoque:
“Para evitar distorção no sistema regular dos atos administrativos, é preciso não perder de vista que tanto a delegação como a avocação devem ser consideradas como figuras excepcionais, só justificáveis ante os pressupostos que a lei estabelecer. Na verdade, é inegável reconhecer que ambas subtraem de agentes administrativos funções normais que lhes foram atribuídas. Por esse motivo, é inválida qualquer delegação ou avocação que, de alguma forma ou por via oblíqua, objetive a supressão das atribuições do círculo de competência dos administradores públicos.” (pág, 100; 19ª edição; Editora Lumem Iuris).
Nesse contexto, verifica-se que até mesmo a existência de uma forte controvérsia doutrinária, já aponta para o descabimento de se cobrar tal tema em uma questão objetiva.

02 - “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Esta é a previsão do caput do art. 175 da Constituição Federal. Sobre os serviços públicos, no ordenamento jurídico brasileiro, analise as assertivas abaixo e assinale a opção correspondente.
( ) Sob o critério formal, serviço público é aquele disciplinado por regime de direito público.
( ) Segundo o critério material, serviço público é aquele que tem por objeto a satisfação de necessidades coletivas.
( ) O critério orgânico ou subjetivo classifica o serviço como público pela pessoa responsável por sua prestação, qual seja, o Estado.
( ) A concessão e a permissão transferem a titularidade de um serviço público a quem aceitar prestá-lo, mediante licitação.
( ) Enquanto a permissão de serviço público, diante de sua precariedade, ocorre necessariamente por prazo determinado, a concessão pode ocorrer por prazo indeterminado.
a) V, F, V, F, F
b) F, V, F, F, V
c) F, F, V, V, F
d) V, V, V, F, V
e) V, V, V, F, F

Comentários: A resposta dada como correta foi a letra “e”.

A nossa Carta Magna de 1988, assim como a legislação infraconstitucional, não tiveram a preocupação de definir a terminologia serviços públicos. Diante da ausência de um conceito legal, diferentes critérios vieram a ser estabelecidos como maneira de definir os serviços públicos.

Na concepção subjetiva ou orgânica, o que se observa é o fato de o serviço público ser prestado pelo Estado. No critério material, considera-se a atividade que será exercida, no caso, a consecução dos interesses coletivos; e o conceito formal, por sua vez, aprecia o serviço exercido sob um regime jurídico de direito público.

Destarte, já se verifica de imediato que os itens “a”, “b” e “c” se mostram corretos.

Por sua vez, os itens “d” e “e” já se mostram equivocados.

Na concessão e permissão, a descentralização se aperfeiçoa por meio de um acordo livre de vontade firmado entre os participantes que se formalizará nos termos de um contrato, motivo pelo qual esta modalidade é denominada pela doutrina delegação contratual, negocial ou descentralização por colaboração. Repare que o Poder Público transfere apenas a execução dos serviços, permanecendo com sua titularidade, até porque a transferência desta só se admite por força de lei, nunca por intermédio de uma mera celebração contratual. Nesse contexto, verifica-se o erro assentado no item  “d” que apregoa no sentido de que na concessão e permissão pode se transferir a titularidade do serviço.

O item “e” se mostra falso no momento em que coloca que a concessão pode ser por prazo indeterminado. Ora, no momento em que a concessão de serviço público tem natureza contratual, jamais poderia ser celebrada por período indeterminado. Tal exigência consta expressamente em lei, como prevê o artigo 2 o , inciso II da Lei 8997/995, in verbis:  
“Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
(...)
    II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;”