Comentários da decisão do STF que declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93.20/12/2010

Em decisão de Plenário o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:

“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”

Para o conhecimento desta ação o STF reconheceu a existência de controvérsia jurisprudencial sobre o tema, já que os Tribunais Regionais do Trabalharam entendiam ser inconstitucional tal dispositivo, conforme verbete 331 do TST.

No mérito ficou consignado que a inadimplência do contratado não transfere à Administração a obrigação do pagamento destes encargos, mas que apesar disso, a Administração tem como dever fiscalizar o cumprimento dessas obrigações, sob pena de ser responsabilizada pela falta da devida fiscalização. No voto do Ministro Marco Aurélio foi ressaltado que o verbete 331 do TST, que responsabiliza a Administração pela falta de pagamento desses encargos, se baseia no art. 37 §6º da Constituição Federal e no art. 2º §2º da CLT, e que ambos não poderiam servir de parâmetro ao caso, tendo em vista que o dispositivo da Constituição apenas trata de atos praticados por agentes públicos (o que não abrange descumprimento de obrigação por contratado), e que o dispositivo da CLT apenas trata da responsabilidade de quem dirige, administra ou tem o controle da empresa contratada, o que também não é o caso. Assim, o verbete teria fundamentação errada, e seria, portanto, constitucional o dispositivo da Lei nº 8666/93 que afasta a responsabilidade da Administração nestes casos.