Licitação: Tratamento dispensado às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.29/04/2010

(Texto que estará presente na segunda edição do livro Manual de Direito Administrativo - lançamento no mês de maio)

A Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, veio a estabelecer normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

No que tange às licitações, tal comando normativo introduziu uma série de privilégios quanto à participação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, como se denota da leitura dos artigos 42 ao 49 da citada Lei Complementar nº 123/2006.

O artigo 42 apregoa que “nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato”. Porém, mesmo exigindo-se a comprovação da regularidade fiscal somente no momento da assinatura do contrato, as microempresas e empresas de pequeno porte deverão apresentar no procedimento licitatório toda documentação exigida para comprovação de regularidade fiscal, mesmo apresentando restrições (artigo 43 da aludida Lei Complementar 123/2006).

O § 1º do artigo 43 assenta que “havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa”. Já o § 2º deste artigo 43 complementa preceituando que “a não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação”. 

Uma grande inovação da Lei Complementar nº 123/2006, foi assegurar preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, no caso de empate em procedimento licitatório (art. 44). Este artigo 44 veio a prever um empate real e um empate presumido ao estatuir em seu § 1o que se entende por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais (empate real) ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada (empate presumido). Já o § 2o reza que na modalidade pregão, o intervalo percentual, que denominamos de empate presumido, será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Mas no caso do empate presumido, não é assegurado às microempresas e empresas de pequeno porte  a vitória do certame licitatório. O artigo 45, inciso I, preceitua que a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado. O inciso II, deste artigo 45, firma que não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada na forma do inciso I, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito.
O artigo 45, em seu inciso III, esclarece que no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

Elucida-se que na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo 45, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame (§ 1o do artigo 45), e outra colocação importante, é que no caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão (§ 3o do artigo 45).

A Orientação Normativa/AGU nº 7, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 13) veio dispor que “O tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia”.

Em continuidade, ao exame de tratamentos privilegiados dispensados às microempresas e empresas de pequeno porte, o art. 47 estatui que nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

Por sua vez, o art. 48 apregoa que para o cumprimento do disposto no art. 47 , a administração pública poderá realizar processo licitatório:

I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

Há uma limitação imposta pelo § 1o deste artigo 48, dispondo que o valor licitado por meio do disposto neste artigo 48 não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. Já o § 2o , do mesmo artigo 48, prevê que na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
Por fim, o artigo 49 impõe situações, que uma vez presentes,  não poderão ser adotados os privilégios assentados nos destacados artigos 47 e 48 desta Lei Complementar nº 123/2006, quais sejam:

I – os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;

II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.