EXCLUSIVO: Questões dissertativas comentadas para a prova da Receita Federal. Primeira bateria já disponível!
08/10/2009

Olá Pessoal

Estamos disponibilizando a primeira bateria de questões discursivas comentadas sobre nossa matéria, objetivando atender aos pedidos de diversos alunos, visto que a Receita inovou neste edital quanto às questões discursivas. Pelo número de questões discursivas que teremos na prova e pelo número de matérias que serão abordadas é bem possível que um delas trate de Direito Administrativo, de sorte que não podemos deixar de abordar esse ponto do edital.

Até a prova publicaremos, regularmente, mais questões discursivas de modo a contribuir da melhor forma na preparação de vocês. Todas as questões são retiradas de provas anteriores e algumas foram adaptadas para o contexto do edital da prova de Auditor da Receita.

Abraços e até breve!
Cláudio José
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QUESTÕES DISCURSIVAS:

01 - João da Silva e José dos Santos, servidores públicos federais propõem, em face da União, ação ordinária, alegando, em resumo, terem sido beneficiados pela Lei X, com o reenquadramento no cargo que ocupam que lhes conferia direito ao pagamento de gratificação de produtividade. Argumentam que a citada Lei X foi posteriormente revogada pela Lei Y, que extinguiu a gratificação em questão e procedeu a um novo reenquadramento funcional, violando direito já adquirido. Assim, em razão da ofensa aos princípios da irretroatividade e irredutibilidade de vencimentos, pretendem o reconhecimento do seu direito à manter a gratificação decorrentes da aplicação da Lei X, assim como o pagamento da gratificação por ela instituída e sua incorporação ao vencimento-base.

Regularmente citada, a União apresentou a contestação, alegando, em síntese, que a Lei X foi totalmente revogada pela Lei Y e que a gratificação pretendida não chegou a ser implementada, razão pela qual inexiste direito adquirido. Aduz que a lei estabelecia o prazo de 3 (três) anos para a incorporação da gratificação, sendo que a sua revogação se deu antes que se completassem 3 (três) anos de sua vigência, razão pela qual não há que se falar em incorporação de gratificação ou em promoção. Por fim, pede a improcedência dos pedidos formulados pelos autores, afirmando, ainda, que as alterações promovidas pela Lei Y não significaram redução nos vencimentos.
Decida o caso concreto.

COMENTÁRIOS:
É pacífico que não assiste violação ao preceito da irredutibilidade, e tampouco a direito adquirido, o fato de ser alterado o regime de vencimentos do servidor público. Nada impede que uma lei altere de modo radical toda sistemática de pagamento dos servidores, extinguindo vantagens e criando outras de natureza até mesmo diversa, pois o que se impede apenas é que tal ocorrência venha a provocar uma diminuição no montante nominal que o servidor percebe a título de vencimentos ou subsídio. Aqui, eis a posição consagrada na seara do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: 1. Agravo regimental: necessidade de impugnação dos fundamentos da decisão agravada, de modo convincente: precedentes. 2. Servidor público: inexistência de violação às garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 37, XV). É firme a jurisprudência do STF no sentido de que a garantia do direito adquirido não impede a modificação para o futuro do regime de vencimentos do servidor público. Assim, e desde que não implique diminuição no quantum percebido pelo servidor, é perfeitamente possível a modificação no critério de cálculo de sua remuneração. (AI 464499 AgR/RS. Min. Sepúlveda Pertence. 05/10/2004)

No caso em tela, resta claro que com o advento da nova Lei não houve redução no quantitativo recebido pelos servidores. No que tange à gratificação, como se observa na defesa da União, a Lei inicial estabelecia um prazo de 03 (três) anos para haver a incorporação desta vantagem, e tal Lei foi revogada antes de se completar tal período, o que afasta por completo a possibilidade destes servidores incorporarem tais valores.

Assim, não houve violação do princípio da irredutibilidade no caso concreto, inexistindo qualquer respaldo para o pleito destes servidores.

02 - O Município de Itaú decide retomar o serviço de transportes urbanos de passageiros, executado por empresa privada através de permissão. A empresa, então, reivindica indenização ao Município, mas este se recusa a atender sob a alegação de que, pela Lei 8.987/95, a permissão se consubstancia por delegação a título precário, qualificação esta repetida no artigo 40 do mesmo diploma. Ante tal confronto, pergunta-se: a) É cabível a encampação da permissão? Por quê? b) Diante do texto legal, procede a alegação do Município quanto à inexistência de obrigação indenizatória na hipótese?

COMENTÁRIOS:
A concessão e permissão de serviço público encontram embasamento constitucional. O art. 175 da CF/88 apregoa que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Observe que o texto constitucional, ao prever a hipótese de o Poder Público delegar a terceiros a prestação de um serviço público, apontou apenas os institutos da concessão e da permissão, e a escolha das pessoas que figurarão como concessionárias e permissionárias se dará sempre por meio de procedimento licitatório.

A Lei nº 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviço público previsto no art. 175 da Constituição Federal de 1988.

Historicamente, a distinção clássica entre concessão e permissão de serviço público residia na forma de constituição, uma vez que a primeira se perfaz com a celebração de um contrato, e a segunda seria um mero ato unilateral e discricionário da Administração, sendo que dessa distinção eclodia um outro elemento diferenciador, que seria a precariedade existente tão-somente na permissão.

No momento em que a permissão era tratada como um ato discricionário do Poder Público, a pessoa que recebesse a incumbência de prestar um serviço público se sentiria muito mais segura na concessão. Na permissão, por se tratar de ato discricionário, e por via de conseqüência precário, o permissionário saberia de antemão que a qualquer momento a permissão poderia ser revogada. Já a concessão tem que obedecer o prazo fixado no contrato, caso contrário a Administração pode se ver inclusive obrigada a ressarcir civilmente a concessionária.

No entanto, contrariando a doutrina consolidada, o art. 40 da citada Lei n° 8.987/95, ao cuidar de permissão de serviço público, deu uma natureza contratual a este instituto, preceituando que “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”, e o parágrafo único deste artigo reza que “aplica-se às permissões o disposto nesta Lei”.

Verifique a panacéia praticada pelo legislador, pois, no mesmo dispositivo em que conferiu a natureza contratual à permissão, dispôs quanto a sua precariedade e revogabilidade.

Ora, o termo revogação é próprio de ato unilateral, convertendo-se em um absurdo utilizar este instituto como forma de extinção de um contrato. Se é necessário a extinção de um contrato por razões de interesse público, o caso é de rescisão, jamais de revogação.

Em um processo de análise do destacado artigo 40 , o seu parágrafo único institui que a permissão vai se submeter ao disposto na aludida lei, que em seu corpo praticamente só trata de concessão (a permissão só é mencionada em tal lei no art. 2º, inciso IV, e neste art. 40), ou seja, a permissão se submeterá às mesmas normas que regem a concessão, que é um modelo indiscutível de contrato administrativo.

Assim, com a entrada em vigência da Lei nº 8.987, em 13 de fevereiro de 1995, a doutrina administrativista teve que se submeter ao texto do art. 40, que impôs natureza contratual à permissão, e estabelecendo ainda, que se aplica ás permissões as mesmas regras da concessão.

Destarte, por força do próprio parágrafo único do artigo 40, o instituto da encampação é plenamente aplicável na permissão.

Na encampação o contrato será extinto por razões de interesse público, e como ocorre nestes casos o permissionário terá o direito de ser ressarcido dos prejuízos sofridos. O art. 37 da Lei nº 8.987/95 preceitua que “considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior”.

Diante de todo raciocínio expendido, em resposta a questão, podemos concluir que o instituto da encampação é plenamente aplicável à permissão, e no caso da encampação o permissionário terá o direito de ser ressarcido, como prevê o artigo 37 da Lei nº 8.987/95.

03 - Um veículo particular colidiu com um cavalo que escapara da fazenda de seu proprietário e, subitamente, atravessa a pista de uma rodovia interestadual, em ponto situado na divisa do Estado do Rio de Janeiro. Resultaram do acidente a morte do motorista e lesões graves nos demais passageiros, cujos familiares ajuizaram, na Justiça Comum, ação de responsabilidade civil, almejando a reparação de danos materiais e morais. Estabelecido que se trata de rodovia federal, sujeita à fiscalização da Polícia Rodoviária Federal (órgão subordinado ao Ministério da Justiça), mas que teve delegada a uma concessionária privada mediante licitação a prestação da respectiva execução dos serviços públicos de sua manutenção e exploração, esclareça, fundamentadamente, em face das normas legais de regência do tema, quem está legitimado para responder à demanda reparatória - a União, ou a Polícia Rodoviária Federal, ou a Concessionária?

COMENTÁRIOS:
O art. 37, § 6º, da Carta Magna de 1988 estendeu a incidência da responsabilidade objetiva não só sobre as pessoas jurídicas de direito público, como também sobre as de direito privado prestadoras de serviços públicos.

Como pessoas privadas prestadoras de serviços públicos pode-se apontar as concessionárias e permissionárias de serviço público. Tais pessoas surgem em um processo de descentralização por colaboração, em que o Estado resolve transferir para uma pessoa já existente a prestação de um serviço público. O próprio art. 175 da CF/88 reza que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Observe na questão, que o serviço pertinente a manutenção e exploração foi delegado á concessionária. Assim, a responsabilidade pelo dano causado é da empresa concessionária. Vide nesse ponto, lição emanada pelo mestre Marçal Justen Filho, em sua obra Concessões de Serviços Públicos: “o concessionário assume os riscos da atividade, cabendo-lhe a faculdade de imprimir os princípios da atividade privada à organização do serviço concedido. Em última, análise, a concessão produz a transferência, para órbita alheia, dos riscos e encargos derivados da prestação do serviço público. (...) Seria ofensivo à ordem jurídica o modelo contratual que reservasse ao Estado o risco do prejuízo e assegurasse ao delegatário o privilégio...dos lucros.”

Nesse contexto, a responsabilidade da União, que delegou o serviço, é apenas subsidiária. Se porventura, não houver como a concessionária indenizar (vamos supor, em um caso de falência desta empresa) é que a União poderá ser responsabilizada.

Quanto à Polícia Rodoviária Federal, esta é apenas um órgão interno da pessoa da União, não havendo o que se falar de atribuir responsabilização a uma mera unidade de competências de uma pessoa.

Em resposta a questão, a ação de reparação deverá ser movida em face da empresa concessionária de serviços públicos.

04 - Agente público que pratica ato negligente, que atenta contra os princípios da Administração Pública, pode ser responsabilizado por improbidade administrativa, na forma do que dispõe a Lei nº 8.429/92?

COMENTÁRIOS:
A Lei nº 8.429/92 aponta como atos de improbidade aqueles que importam em enriquecimento ilícito; que causam prejuízos ao erário; ou que atentam contra os princípios da administração pública.

No entanto, a Lei nº 8.429/92 somente admite a conduta culposa para configuração de improbidade no que tange ao dano ao erário (artigo 10 da citada Lei). Nesse contexto a jurisprudência pátria consolidou o posicionamento, de que em se tratando de violação aos princípios administrativos, o agente responderá por improbidade apenas se a conduta for dolosa. Vide decisão que segue:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa. 2. Assim, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9º e 11 da LIA). 3. No caso concreto, o Tribunal de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente público, pois a desídia e a negligência, expressamente reconhecidas no julgado impugnado, não configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas indiscutivelmente modalidade de culpa. Tal consideração afasta a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública, pois não foi demonstrada a indispensável prática dolosa da conduta de atentado aos princípios da Administração Pública, mas efetiva conduta culposa, o que não permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. 4. Provimento do recurso especial. (RESP 875163; Ministra Relatora Denise Arruda; STJ; Primeira Turma; DJ 01/07/2009)

Na questão, observa-se que o agente teria agido com negligência na violação aos princípios, ou seja, agiu de forma culposa. Dessa forma, tal conduta não se enquadraria como ato de improbidade.

05 - Responda fundamentadamente:
a) Servidor público comete falta administrativa que também constitui crime. Pode ele, embora absolvido na esfera penal, vier a ser demitido pela Administração Pública pelo mesmo fato?
b) O processo administrativo disciplinar é requisito indispensável à demissão de funcionário em estágio probatório?

COMENTÁRIOS:
A) Sobre o servidor que comete alguma irregularidade no exercício de suas funções podem incidir três tipos de responsabilidade, quais sejam: administrativa, penal e civil (vide art. 121 da Lei nº 8.112/90).

As responsabilidades acima aludidas, em regra, são independentes e autônomas entre si, e as sanções perfeitamente acumuláveis. Observa-se que cada uma dessas responsabilidades tem natureza própria e distinta, gerando, conseqüentemente, processos diversos. A acumulabilidade das sanções aplicadas não fere o princípio do non bis in idem.

Baseando-se no pressuposto de que os processos são autônomos em face da natureza distinta das responsabilidades a serem apuradas, há de se ater ao fato de que tais feitos podem chegar perfeitamente a resultados diversos, como por exemplo o servidor ser demitido no âmbito de um processo disciplinar e, paralelamente, absolvido na ação penal. Nesse tocante, cabe desenvolver uma análise apurada da repercussão da decisão firmada no processo penal sobre a apuração das demais responsabilidades.

Ocorrendo a condenação do servidor na esfera penal, tal decisão obrigatoriamente prevalecerá sobre as demais instâncias, não se admitindo que a Administração ou o Juízo civil se posicionem de forma diversa. A título elucidativo, vale destacar o art. 1525 do Código Civil, que estatui no sentido de que não se poderá mais discutir acerca da “existência do fato ou de quem seja o autor, quando essas questões se acharem decididas no crime”.

No entanto, havendo a absolvição do servidor na ação penal, torna-se vital que se analise a fundamentação dessa decisão absolutória, ressaltando-se que tal decisão somente repercutirá sobre a órbita administrativa e civil se a absolvição tiver por fundamento a inexistência do fato ou da autoria, ou então reconhecer que o ato foi praticado em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito, que são circunstâncias excludentes do crime (art. 65 do Código de Processo Penal).

Todavia, se a absolvição se der por falta de provas, tal decisão não terá qualquer repercussão sobre as demais esferas, pois as provas que não foram suficientes para formar a convicção do órgão jurisdicional acerca da prática do crime podem ter sido o bastante para que se demonstrasse a ocorrência de um ilícito administrativo.

Sintetiza-se, dessa forma, a questão no sentido de que se dará a quebra da independência das responsabilidades com a prevalência da decisão penal sobre as órbitas administrativa e civil, quando o servidor for condenado no crime, ou então absolvido sob a fundamentação de que não foi o autor ou que inexistiu o crime, ou ainda se for admitido que ele agiu em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. Em todas as demais hipóteses se respeitará as decisões firmadas em cada uma das instâncias.

Corroborando a inteligência acima desenvolvida, vale reproduzir o entendimento já consagrado na jurisprudência pátria:

Funcionário Público – Demissão – Absolvição Criminal.
Embora possa ter sido absolvido o funcionário na ação penal a que respondeu, não importa tal ocorrência a sua volta aos quadros do serviço público, se a absolvição se deu por insuficiência de provas, e o servidor foi regularmente submetido a inquérito administrativo, o qual foi apurado ter ele praticado o ato pelo qual veio a ser demitido. A absolvição criminal só importaria anulação do ato demissório se tivesse ficado provada, na ação penal, a inexistência do fato, ou que o acusado não fora o autor. (STF – Pleno – MS nº 20.814 – Rel. Min. Aldir Passarinho – RDP 183/177)

Em resposta a questão o servidor poderá ser demitido no processo administrativo, inobstante seja absolvido na esfera penal, se porventura esta absolvição ser der, como vimos, por ineficiência de provas.

B) Na circunstância de o servidor se encontrar no estágio probatório e cometer alguma irregularidade, o fato de ele ainda não ser estável jamais autorizaria a Administração a puni-lo, no caso demiti-lo, de forma sumária. Já se encontra pacificado que mesmo o servidor não tendo adquirido a estabilidade, se infringiu as suas obrigações funcionais, a Administração terá a obrigatoriedade de instaurar um processo administrativo disciplinar em que seja assegurado a ele o direito ao contraditório e à ampla defesa. Para corroborar tal assertiva, eis a posição já adotada no âmbito do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL NÃO ESTÁVEL. LEI 10254/90-MG. DEMISSÃO POR CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. 1. É necessário o devido processo administrativo, em que se garanta o contraditório e a ampla defesa, para a demissão de servidores públicos, mesmo que não estáveis. Precedentes: RE 223.927-AgR, DJ de 23/03/2001 e RE 244.543, DJ de 26/09/2003. 2. Recurso extraordinário conhecido e improvido. (RE 223904/MG. Min. Ellen Gracie. 08/06/2004).

Vide ainda a Súmula n° 21 do Supremo Tribunal Federal, que já delineava que “funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”.

Assim, o processo administrativo disciplinar é um instrumento essencial para aplicabilidade da demissão, mesmo o servidor ainda se encontrando em estágio probatório.