Estudo de Administrativo

Informativo 590 07 a 11 de junho de 2010

MS e Reconhecimento de Legalidade de Incorporação de Quintos e Décimos pelo TCU

O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado pela União contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU, consubstanciado em acórdão em que reconhecida a legalidade da incorporação aos vencimentos dos servidores federais das parcelas denominadas quintos e décimos no período compreendido entre 9.4.98 a 4.9.2001. O Min. Eros Grau, relator, não conheceu do writ. Asseverou, inicialmente, que o acórdão impugnado fora prolatado no âmbito de representação formulada pelo Ministério Público, julgada improcedente, limitando-se a firmar orientação no sentido de ser devida a incorporação das parcelas com fundamento no art. 3º da MP 2.225-45/2001, e que tal decisão seria meramente interpretativa, desprovida, portanto, de caráter impositivo ou cogente. Assim, a incorporação de qualquer parcela aos vencimentos dos servidores federais somente poderia ser feita pela Administração, à qual caberia acolher, ou não, o entendimento fixado pelo TCU. Em razão disso, reputou incidir, na espécie, a Súmula 266 do STF (“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”). Afirmou que a ausência de efeitos concretos no ato impugnado denunciaria a falta de interesse de agir da impetrante. No ponto, observou que eventual concessão do writ não produziria qualquer resultado no que respeita à lesão ou ameaça a direito, haja vista que o provimento jurisdicional não teria o poder de anular ou inibir as incorporações determinadas pela Administração. Considerou, também, que o pedido seria juridicamente impossível, uma vez que não se poderia obrigar o TCU a acolher a representação formulada pelo Ministério Público por meio do mandado de segurança. Após, pediu vista dos autos o Min. Gilmar Mendes.
MS 25763/DF, rel. Min. Eros Grau, 9.6.2010. (MS-25763)

ADI: Aumento de Vencimentos e Efeitos Financeiros

O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido Verde - PV contra as Leis tocantinenses 1.866/2007 e 1.868/2007, que tornaram sem efeito o aumento dos valores dos vencimentos dos servidores públicos estaduais concedidos pelas Leis tocantinenses 1.855/2007 e 1.861/2007. A Min. Cármen Lúcia conheceu em parte do pedido, e, na parte conhecida, julgou-o procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 1.866/2007 e do art. 2º da Lei 1.868/2007. De início, a relatora assentou não ter havido prejuízo da ação. No mérito, entendeu que os dispositivos impugnados teriam afrontado os artigos 5º, XXXVI e 37, XV, da CF. Explicou que o art. 7º da Lei 1.855/2007 e o art. 6º da Lei 1.861/2007 seriam taxativos ao estabelecer que as leis entrariam em vigor na data de sua publicação, ou seja, 3.12.2007 e 6.12.2007, respectivamente. Aduziu que os efeitos financeiros relativos à aplicação dessas leis, isto é, o pagamento dos valores correspondentes ao reajuste dos subsídios previstos, é que ocorreriam a partir de 1º.1.2008. Assim, a partir do momento em que as leis que estabeleceram o aumento daqueles subsídios dos servidores entraram em vigor, com a publicação delas, a melhoria estipendial concedida teria se incorporado ao patrimônio jurídico dos agentes públicos. Frisou que o termo 1º.1.2008 não suspenderia a eficácia do direito, e sim o seu exercício, não havendo confusão entre vigência de leis e efeitos financeiros decorrentes do que nelas disposto. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffolli.
ADI 4013/TO, rel. Min. Cármen Lúcia, 9.6.2010. (ADI-4013)

ADI e Criação de Cargos em Comissão - 1

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB para declarar a inconstitucionalidade do art. 5º, caput, e parágrafo único; art. 6º; das Tabelas II e III do Anexo II e das Tabelas I, II e III do Anexo III; e das expressões “atribuições”, “denominações” e “especificações” de cargos contidas no art. 8º da Lei tocantinense 1.950/2008, que, ao dispor sobre a organização da estrutura básica do Poder Executivo, criou mais de 35 mil cargos em comissão. Entendeu-se que a norma impugnada teria desrespeitado os princípios da proporcionalidade, ante a evidente desproporção entre número de cargos de provimento em comissão e os de provimento efetivo, e da moralidade administrativa, além de não observar o disposto no art. 37, V, da CF, haja vista que grande parte dos cargos criados referir-se-ia a áreas eminentemente técnicas e operacionais, não se revestindo de natureza de chefia, direção ou assessoramento, o que estaria a burlar, por conseguinte, a exigência constitucional do concurso público (CF, art. 37, II). Considerou-se, ademais, que o art. 8º da lei em questão, ao delegar ao Chefe do Poder Executivo poderes para, mediante decreto, dispor sobre as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado, teria deixado em aberto a possibilidade de o Governador, a pretexto de organizar a estrutura administrativa do Estado, criar novos cargos sem edição de lei, em afronta ao que disposto no art. 61, § 1º, II, a, da CF.
ADI 4125/TO, rel. Min. Cármen Lúcia, 9 e 10.6.2010. (ADI-4125)

ADI e Criação de Cargos em Comissão - 2

Por fim, tendo em conta que os cargos criados pela Lei 1.950/2008 constituem mais da metade dos cargos da Administração Pública do Estado do Tocantins, sendo que alguns se referem a atividades estatais essenciais aos cidadãos, que não poderiam ser onerados pela ausência da prestação em setores sensíveis como os da educação, da saúde e da segurança pública, fixou-se o prazo de 12 meses, a contar da data deste julgamento, a fim de que o Poder Executivo reveja as nomeações feitas quanto aos cargos criados pelas normas declaradas inválidas, desfazendo-as e substituindo-as pelo provimento dos cargos de igual natureza e de provimento efetivo vagos, mediante realização de concursos públicos ou pela criação de novos cargos, de provimento efetivo, para o desempenho das funções correspondentes às entregues a ocupantes de provimento comissionado com base na lei impugnada. Determinou-se, também, a remessa de cópia do processo e do acórdão ao Ministério Público estadual e ao Conselho Nacional do Ministério Público. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, que não fixavam nenhum prazo. Alguns precedentes citados: ADI 2551 QO-MC/MG (DJU de 20.4.2006); RE 365368/SC (DJU de 29.6.2007); ADI 3706/MS (DJE de 5.10.2007); ADI 3233/PB (DJU de 14.9.2007); ADI 2661 MC/MA (DJU de 23.8.2002); ADI 3232/TO (DJE de 3.10.2008); ADI 3983/TO (DJE de 3.10.2008); ADI 3990/TO (DJE de 3.10.2008).
ADI 4125/TO, rel. Min. Cármen Lúcia, 9 e 10.6.2010. (ADI-4125)

Prazo para Registro de Aposentadoria e Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa - 5

O Tribunal retomou julgamento de mandado de segurança impetrado contra decisão do TCU que negara registro ao ato de aposentadoria especial de professor concedida ao impetrante por considerar indevido o cômputo de serviço prestado sem contrato formal e sem o recolhimento das contribuições previdenciárias — v. Informativos 415, 469 e 589. O Tribunal, tendo em conta o fato de que já se encaminha para a concessão da ordem, estando pendente apenas a definição da sua extensão, resolveu questão de ordem suscitada pela Min. Ellen Gracie, no sentido de deferir medida liminar para que sejam suspensos desde logo os efeitos do acórdão impugnado, até que o julgamento do writ possa ser finalizado, a fim de que não haja prejuízo à parte hipossuficiente, requerente do mandado de segurança.
MS 25116 QO/DF, rel. Min. Ayres Britto, 10.6.2010. (MS-25116)

Prazo para Registro de Pensão e Garantias do Contraditório e da Ampla Defesa - 2

Em razão de se tratar de matéria idêntica à acima relatada, o Tribunal, em questão de ordem suscitada pela Min. Ellen Gracie, também deferiu medida liminar em mandado de segurança para que sejam suspensos desde logo os efeitos de acórdão do TCU, que implicara o cancelamento da pensão especial percebida pela impetrante, até a proclamação do resultado do julgamento do writ — v. Informativo 484.
MS 25403 QO/DF, rel. Min. Ayres Britto, 10.6.2010. (MS-25403)

Provimento Derivado de Cargo e Concurso Público - 1

A Turma desproveu recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão do STJ que denegara pleito de transposição do cargo de técnico administrativo nível superior para assistente jurídico da Advocacia-Geral da União - AGU. Aquela Corte entendera que o impetrante não preenchera o requisito legal relativo ao exercício de cargo privativo de bacharel em Direito. No caso, o recorrente ingressara nos quadros da Empresa Brasileira de Transportes Urbanos, em 1979, no cargo de datilógrafo. Em 1990, quando ocupava o cargo de técnico de nível superior e a função de confiança de diretor administrativo-financeiro, fora demitido em virtude da liquidação da empresa. Ocorre que, em 2006, o recorrente fora reintegrado ao serviço público, no cargo de técnico de nível superior do Ministério dos Transportes, por força de decisão prolatada pelo STJ. Ele então requerera, administrativamente, sua transposição para a AGU ao argumento de que, nesse ínterim, concluíra o curso de Direito (17.12.92) e exercia atividades eminentemente jurídicas. Ante o insucesso de seu requerimento, impetrara mandado de segurança perante o STJ em que pretendia o reconhecimento do tempo de exercício de advocacia, desde o seu bacharelado até a reintegração, para efeito de transposição de cargos prevista no art. 19-A da Lei 9.028/95 [“Art. 19-A. São transpostos, para a Carreira de Assistente Jurídico da Advocacia-Geral da União, os atuais cargos efetivos da Administração Federal direta, privativos de bacharel em Direito, cujas atribuições, fixadas em ato normativo hábil, tenham conteúdo eminentemente jurídico e correspondam àquelas de assistência fixadas aos cargos da referida Carreira, ou as abranjam, e os quais: ... II - tenham como titulares servidores, estáveis no serviço público, que: a) anteriormente a 5 de outubro de 1988 já detinham cargo efetivo, ou emprego permanente, privativo de bacharel em Direito, de conteúdo eminentemente jurídico, nos termos do caput, na Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, conforme as normas constitucionais e legais então aplicáveis; b) investidos após 5 de outubro de 1988, o tenham sido em decorrência de aprovação em concurso público ou da aplicação do § 3º do art. 41 da Constituição. ...”].
RMS 28233/DF, rel. Min. Ayres Britto, 8.6.2010. (RMS-28233)

Provimento Derivado de Cargo e Concurso Público - 2

Inicialmente, superou-se preliminar de decadência suscitada da tribuna pela União. Aduziu-se, contudo, que a questão não fora formulada nos autos e, além disso, o STJ não examinara a matéria. No mérito, ressaltou-se que o recorrente progredira no interior dos quadros estatais, se considerado que começara como datilógrafo e, sem concurso público, chegara a cargo de técnico de nível superior pela obtenção de diploma em curso superior de Economia. Assim, tal graduação já lhe valera, automaticamente, para mudar de cargo e se movimentar verticalmente na Administração. Ademais, tendo em conta que o recorrente concluíra o curso de Direito após a promulgação da CF/88 — na qual prevista que a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público —, rejeitou-se a tese por ele sustentada no sentido de que, pelo fato de estar fora dos quadros estatais e exercer advocacia e pela obtenção posterior de grau de bacharel, esse tempo deveria ser reconhecido para efeito de transposição do seu cargo.
RMS 28233/DF, rel. Min. Ayres Britto, 8.6.2010. (RMS-28233)

ADI N. 341-PR
RELATOR: MIN. EROS GRAU
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.293, DE 20 DE JUNHO DE 1.990, DO ESTADO DO PARANÁ. ANISTIA. INTEGRANTES DO MAGISTÉRIO E DEMAIS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO PARANÁ. PUNIÇÃO DECORRENTE DE INTERRUPÇÃO DAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS. PARALISAÇÃO. PUNIÇÕES SEM EFEITOS DE 1º DE JANEIRO A 20 DE JUNHO DE 1.990. NÃO-CUMPRIMENTO DO PRECEITO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 22, INCISO I; 25, CAPUT; 61, § 1º, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.
1. O ato normativo impugnado respeita a “anistia” administrativa. A lei paranaense extingue punições administrativas às quais foram submetidos servidores estaduais.
2. Lei estadual que concede “anistia” administrativa a servidores públicos estaduais que interromperam suas atividades — paralisação da prestação de serviços públicos.
3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que cabe ao Chefe do Poder Executivo deflagrar o processo legislativo referente a lei de criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração, bem assim disponha sobre regime jurídico e provimento de cargos dos servidores públicos.
4. Aplica-se aos Estados-membros o disposto no artigo 61, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil. Precedentes.
5. Inviável o projeto de lei de iniciativa do Poder Legislativo que disponha a propósito servidores públicos — “anistia” administrativa, nesta hipótese — implicando aumento de despesas para o Poder Executivo.
6. Ao Estado-membro não compete inovar na matéria de crimes de responsabilidade — artigo 22, inciso I, da Constituição do Brasil. Matéria de competência da União. “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento” [Súmula 722].
7. Ação direta julgada procedente, por maioria, para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 9.293/90 do Estado do Paraná.
* noticiado no Informativo 582

REFERENDO EM MED. CAUT. EM ADI N 4.190-RJ
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ASSOCIAÇÃO DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DO BRASIL (ATRICON) – ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL – LEGITIMIDADE ATIVA “AD CAUSAM” - AUTONOMIA DO ESTADO-MEMBRO – A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO-MEMBRO COMO EXPRESSÃO DE UMA ORDEM NORMATIVA AUTÔNOMA – LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE – IMPOSIÇÃO, AOS CONSELHEIROS DO TRIBUNAL DE CONTAS, DE DIVERSAS CONDUTAS, SOB PENA DE CONFIGURAÇÃO DE CRIME DE RESPONSABILIDADE, SUJEITO A JULGAMENTO PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA – PRESCRIÇÃO NORMATIVA EMANADA DO LEGISLADOR CONSTITUINTE ESTADUAL – FALTA DE COMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO PARA LEGISLAR SOBRE CRIMES DE RESPONSABILIDADE - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA QUE PERTENCE, EXCLUSIVAMENTE, À UNIÃO FEDERAL – PROMULGAÇÃO, PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, DA EC Nº 40/2009 - ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ESTATUTO JURÍDICO-INSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL E ÀS PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS DOS CONSELHEIROS QUE O INTEGRAM - MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
ATRICON - ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL - PERTINÊNCIA TEMÁTICA - LEGITIMIDADE ATIVA “AD CAUSAM”.
- A ATRICON qualifica-se como entidade de classe de âmbito nacional investida de legitimidade ativa “ad causam” para a instauração, perante o Supremo Tribunal Federal, de processo de controle abstrato de constitucionalidade, desde que existente nexo de afinidade entre os seus objetivos institucionais e o conteúdo material dos textos normativos impugnados. Precedentes.
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E TRIBUNAIS DE CONTAS: CONSELHEIROS DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL - A QUESTÃO DAS INFRAÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS E DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA TIPIFICÁ-LOS E PARA ESTABELECER O RESPECTIVO PROCEDIMENTO RITUAL (SÚMULA 722/STF).
- A Constituição estadual representa, no plano local, a expressão mais elevada do exercício concreto do poder de auto-organização deferido aos Estados-membros pela Lei Fundamental da República. Essa prerrogativa, contudo, não se reveste de caráter absoluto, pois se acha submetida, quanto ao seu exercício, a limitações jurídicas impostas pela própria Carta Federal (art. 25).
- O Estado-membro não dispõe de competência para instituir, mesmo em sua própria Constituição, cláusulas tipificadoras de crimes de responsabilidade, ainda mais se as normas estaduais definidoras de tais ilícitos tiverem por finalidade viabilizar a responsabilização política dos membros integrantes do Tribunal de Contas.
- A competência constitucional para legislar sobre crimes de responsabilidade (e, também, para definir-lhes a respectiva disciplina ritual) pertence, exclusivamente, à União Federal. Precedentes. Súmula 722/STF.
- A questão concernente à natureza jurídica dos denominados “crimes de responsabilidade”. Controvérsia doutrinária. O “status quaestionis” na jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal. Ressalva da posição pessoal do Relator (Ministro CELSO DE MELLO).
PRERROGATIVA DE FORO DOS CONSELHEIROS DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL, PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NAS INFRAÇÕES PENAIS COMUNS E NOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE (CF, ART. 105, I, “a”).
- Compete, originariamente, ao Superior Tribunal de Justiça, processar e julgar os membros dos Tribunais de Contas estaduais nos crimes de responsabilidade e nos ilícitos penais comuns, assim definidos em legislação emanada da União Federal.
- Mostra-se incompatível com a Constituição da República - e com a regra de competência inscrita em seu art. 105, I, “a” - o deslocamento, para a esfera de atribuições da Assembléia Legislativa local, ainda que mediante emenda à Constituição do Estado, do processo e julgamento dos Conselheiros do Tribunal de Contas estadual nas infrações político-administrativas.
EQUIPARAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS À MAGISTRATURA - GARANTIA DE VITALICIEDADE: IMPOSSIBILIDADE DE PERDA DO CARGO DE CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS LOCAL, EXCETO MEDIANTE DECISÃO EMANADA DO PODER JUDICIÁRIO.
- Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado-membro dispõem dos mesmos predicamentos que protegem os magistrados, notadamente a prerrogativa jurídica da vitaliciedade (CF, art. 75 c/c o art. 73, § 3º), que representa garantia constitucional destinada a impedir a perda do cargo, exceto por sentença judicial transitada em julgado. Doutrina. Precedentes.
- A Assembléia Legislativa do Estado-membro não tem poder para decretar, “ex propria auctoritate”, a perda do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas local, ainda que a pretexto de exercer, sobre referido agente público, uma (inexistente) jurisdição política.
A POSIÇÃO CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS - ÓRGÃOS INVESTIDOS DE AUTONOMIA JURÍDICA - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VÍNCULO DE SUBORDINAÇÃO INSTITUCIONAL AO PODER LEGISLATIVO - ATRIBUIÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE TRADUZEM DIRETA EMANAÇÃO DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
- Os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico. A competência institucional dos Tribunais de Contas não deriva, por isso mesmo, de delegação dos órgãos do Poder Legislativo, mas traduz emanação que resulta, primariamente, da própria Constituição da República. Doutrina. Precedentes.
* noticiado no Informativo 578

MS N. 26.595-DF
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO N. 5/2006 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO: EXERCÍCIO DE CARGO DE DIRETOR DE PLANEJAMENTO, ADMINISTRAÇÃO E LOGÍSTICA DO IBAMA POR PROMOTOR DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE INGRESSOU NA INSTITUIÇÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 EXERCER CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA EM ÓRGÃO DIVERSO DA ORGANIZAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VEDAÇÃO DO ART. 128, § 5º, INC. II, ALÍNEA D, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA.
* noticiado no Informativo 581

Reforma Agrária - Imóvel Rural - Invasão por Movimento Social Organizado - Esbulho Possessório (Transcrição)

(v. Informativo 587)

MS 25493/DF*

RELATOR: Min. Marco Aurélio
V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço licença a Vossa Excelência, Senhor Presidente, e, também, aos eminentes Ministros, para antecipar o meu voto, que acompanha aqueles que acabam de ser proferidos pelos Ministros MARCO AURÉLIO, Relator, e GILMAR MENDES.
Tenho salientado, em votos proferidos no Supremo Tribunal Federal, que não se pode desconsiderar o fato relevantíssimo de que vivemos sob um regime constitucional cujos fundamentos, estruturados em bases democráticas, garantem a intangibilidade do direito de propriedade (embora este não possua caráter absoluto), ao mesmo tempo em que disciplinam o procedimento de expropriação dos bens pertencentes ao patrimônio privado.
Não questiono a necessidade de execução, no País, de um programa de reforma agrária, cuja implementação se faz inadiável e essencial à superação dos conflitos fundiários e à viabilização do acesso dos despossuídos à propriedade da terra.
É que o acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem, inegavelmente, elementos de realização da função social da propriedade. A desapropriação, nesse contexto - enquanto sanção constitucional ao descumprimento da função social da propriedade (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 281, item n. 13, 32ª ed., 2009, Malheiros) - reflete importante instrumento destinado a dar conseqüência aos compromissos assumidos pelo Estado na ordem econômica e social.
Isso significa, portanto, Senhor Presidente, que incumbe, ao proprietário da terra, o dever jurídico-social de cultivá-la e de explorá-la adequadamente, sob pena de incidir nas disposições constitucionais e legais que sancionam os senhores de imóveis ociosos, não cultivados e/ou improdutivos, pois só se tem por atendida a função social que condiciona o exercício do direito de propriedade, quando o titular do domínio cumprir a obrigação (1) de favorecer o bem-estar dos que na terra labutam; (2) de manter níveis satisfatórios de produtividade; (3) de assegurar a conservação dos recursos naturais; e (4) de observar as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que possuem o domínio e aqueles que cultivam a propriedade.
É importante reafirmar que o direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República.
Nada justifica, porém, o emprego ilegítimo do instrumento expropriatório, quando utilizado pelo poder estatal com evidente transgressão aos princípios e normas que regem e disciplinam as relações entre as pessoas e o Estado. Não se pode perder de perspectiva, por mais relevantes que sejam os fundamentos da ação expropriatória do Estado, que este não pode – e também não deve – desrespeitar a cláusula do “due process of law”, que condiciona qualquer atividade do Estado tendente a afetar, dentre outros direitos, aquele que concerne à propriedade privada.
Essa mesma advertência também se impõe a quaisquer particulares, movimentos ou organizações sociais que visem, pelo emprego arbitrário da força e pela ocupação ilícita de imóveis rurais, a pressionar e a constranger, de modo autoritário, o Poder Público a promover ações expropriatórias, para efeito de execução do programa de reforma agrária.
É que tais atividades são claramente desenvolvidas à margem da lei e praticadas com evidente desprezo aos princípios que informam o sistema jurídico.
Desse modo, não se pode ignorar que a Constituição da República, após estender, ao proprietário, a cláusula de garantia inerente ao direito de propriedade (art. 5º, XXII), proclama que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV).
Cumpre assinalar, por isso mesmo, que a destituição dominial que incida sobre o proprietário de qualquer bem não prescinde - enquanto medida de extrema gravidade que é - da necessidade de observância estatal das garantias inerentes ao “due process of law”, consoante observa autorizado magistério doutrinário (CELSO RIBEIRO BASTOS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/284-285, 3ª ed., 2004, Saraiva).
Não custa enfatizar, bem por isso, que a União Federal - mesmo tratando-se da execução e implementação do programa de reforma agrária - não está dispensada da obrigação, que é indeclinável, de respeitar, no desempenho de sua atividade de expropriação, por interesse social, os postulados constitucionais, que, especialmente em tema de propriedade, protegem as pessoas e os indivíduos contra a eventual expansão arbitrária do poder.
Essa asserção - ao menos enquanto subsistir o sistema consagrado em nosso texto constitucional - impõe que se repudie qualquer medida que importe em arbitrária negação ou em injusto sacrifício do direito de propriedade, notadamente quando o Poder Público se deparar, como no caso ora em exame, com atos de espoliação ou de violação possessória.
Impende considerar, na análise dessa questão, as ponderações feitas pelo eminente e saudoso Professor MIGUEL REALE (“Liberdade e Democracia”, p. 2, “O Estado de São Paulo”, de 10/06/2000), que, em magistério irrepreensível, destaca a necessidade de respeito ao império do Direito e da lei:

“Tem-se pretendido justificar os atos violentos perpetrados pelo Movimento dos Sem Terra (MST) com a invocação da liberdade na democracia, de tal modo que seriam ilícitas e reprováveis as medidas governamentais destinadas a manter a ordem pública, assegurando os direitos das vítimas dos atentados. Nada mais absurdo que tal assertiva.
Em verdade, no regime democrático a liberdade jamais poderia significar a faculdade de fazer o que bem se entende, porquanto ela é um bem comum de caráter universal, de tal modo que a ação dos cidadãos pressupõe o respeito mútuo dos direitos e prerrogativas de cada um.
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Assim sendo, não há como legitimar, à luz da liberdade, a invasão de terras a pretexto de não estarem sendo devidamente cultivadas por seus proprietários. É para assegurar o cumprimento dos deveres que assiste a todos o direito de representação ao Estado, no caso de uma propriedade rural não estar atendendo à sua função social, reclamando sua desapropriação para fins de reforma agrária. O que não é lícito aos indivíduos nem a nenhum grupo social é converter-se em juiz da questão, invadindo desde logo as terras para nelas assentar agricultores (...).
Em boa hora, o Direito Constitucional brasileiro foi enriquecido pelo princípio em vigor no Common Law, e consagrado pelo inciso LIV do artigo 5º da Constituição, segundo o qual ‘ninguém será privado da liberdade e de seus bens sem o devido processo legal’.
Isto posto, no caso de apossamento manifestamente ilegal feito pelo MST, seja de terras, seja de edifícios públicos, não se pode negar ao Estado o emprego da Polícia Militar para manter a ordem, restituindo o bem espoliado.
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Quando se pensa o contrário, justificando atos de espoliação, é que já se deixou de raciocinar nos termos da lei, mas, sim, em função de motivos ideológicos, ou seja, das leis futuras que se pretende instaurar pela força, segundo aspirações que nada têm que ver com a democracia (...).
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Como se vê, a liberdade que a democracia assegura é a exercida na forma da lei, sendo sábio o antigo brocardo ‘ubi lex, ibi libertas’, ou, por outras palavras, não há liberdade fora da lei. Isso é da essência da democracia (...).” (grifei)

O exercício arbitrário das próprias razões, ainda que praticado para satisfazer pretensão eventualmente legítima, encontra repulsa no ordenamento jurídico, especialmente quando os atos que ofendem direitos de terceiros configuram medidas caracterizadoras de violação possessória, valendo relembrar, neste ponto, que o esbulho possessório – mesmo tratando-se de propriedades alegadamente improdutivas – constitui ato revestido de ilicitude jurídica.
Nada pode justificar o desrespeito à autoridade das leis e à supremacia da Constituição da República.
O fato, Senhor Presidente, é que a exigência de respeito à lei e à autoridade da Constituição da República representa condição indispensável e necessária ao exercício da liberdade e à prática responsável da cidadania, nada podendo legitimar a ruptura da ordem jurídica, quer por atuação de movimentos sociais (qualquer que seja o perfil ideológico que ostentem), quer por iniciativa do Estado, ainda que se trate da efetivação da reforma agrária, pois, mesmo esta, depende, para viabilizar-se constitucionalmente, da necessária observância dos princípios e diretrizes que estruturam o ordenamento positivo nacional.
O esbulho possessório, além de qualificar-se como ilícito civil, também pode configurar situação revestida de tipicidade penal, caracterizando-se, desse modo, como ato criminoso (CP, art. 161, § 1º, II; Lei nº 4.947/66, art. 20).
Esse dado, a meu juízo, assume relevo indiscutível, pois não se pode ignorar que os atos reveladores de violação possessória, além de instaurarem situações impregnadas de inegável ilicitude civil e penal, traduzem hipóteses caracterizadoras de força maior, aptas, quando concretamente ocorrentes, a infirmar a própria eficácia da declaração expropriatória.
Não constitui demasia relembrar, neste ponto, Senhor Presidente, que a necessidade de respeito ao império da lei e a possibilidade de invocação da tutela jurisdicional do Estado – que configuram valores essenciais em uma sociedade democrática - devem representar o sopro inspirador da harmonia social, significando, por isso mesmo, um veto permanente a qualquer tipo de comportamento cuja motivação derive do intuito deliberado de praticar gestos inaceitáveis de violência e de ilicitude, como os atos de invasão da propriedade alheia e de desrespeito à autoridade das leis da República.
Os fundamentos em que se apóia esta impetração justificam a concessão do mandado de segurança, especialmente se se tiver presente a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame, em decisões proferidas a propósito de declarações expropriatórias de imóveis rurais objeto de esbulho possessório.
Em tais decisões, esta Corte Suprema – considerado, notadamente, o julgamento plenário da ADI 2.213-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em que se reconheceu, em juízo de delibação, a plena legitimidade constitucional do art. 2º, § 6º, da Lei nº 8.629/93, na redação dada pela MP nº 2.183-56 de 24/08/2001 – tem advertido que o esbulho possessório, enquanto subsistir (e até dois anos após a desocupação do imóvel rural invadido por movimentos sociais organizados), impede que se pratiquem atos de vistoria, de avaliação e de desapropriação da propriedade imobiliária rural, por interesse social, para efeito de reforma agrária, pois a prática da violação possessória, além de configurar ato impregnado de evidente ilicitude, revela-se apta a comprometer a racional e adequada exploração do imóvel rural, justificando-se, por isso mesmo, a invocação da “vis major”, em ordem a afastar a alegação de descumprimento da função social (RTJ 182/545, Rel. Min. ELLEN GRACIE - RTJ 187/910, Rel. Min. CELSO DE MELLO - MS 23.563/GO, Rel. p/ o acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA, v.g.):

“- CONSTITUCIONAL. AGRÁRIO. REFORMA AGRÁRIA: DESAPROPRIAÇÃO. IMÓVEL INVADIDO: ‘SEM-TERRA’.
I. - Imóvel rural ocupado por famílias dos denominados ‘sem-terra’: situação configuradora da justificativa do descumprimento do dever de tornar produtivo o imóvel. Força maior prevista no § 7º do art. 6º da Lei 8.629/93. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
II. - Mandado de segurança deferido.”
(RTJ 188/131, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei)

O Supremo Tribunal Federal, Senhor Presidente, ao extrair conseqüências jurídicas do esbulho possessório praticado por terceiros, ainda que organizados em movimentos coletivos, teve presente - em casos nos quais invalidou a declaração expropriatória emanada do Presidente da República – a circunstância excepcional ora referida.
Esta Suprema Corte, por mais de uma vez, pronunciando-se sobre a questão específica do esbulho possessório, executado, mediante ação coletiva, por movimentos de trabalhadores rurais, não hesitou em censurar essa prática ilícita, ao mesmo tempo em que anulou o decreto presidencial consubstanciador da declaração expropriatória de imóveis rurais, pois, com a arbitrária ocupação de tais bens, não mais se viabiliza a realização de vistoria destinada a constatar se a propriedade invadida teria atingido, ou não, coeficientes mínimos de produtividade fundiária.
É que a prática ilícita do esbulho possessório, quando afetar (ou não) os graus de utilização da terra e de eficiência em sua exploração, comprometendo (ou não) os índices fixados por órgão federal competente, qualifica-se, sempre, em face dessa anômala situação, como hipótese configuradora de força maior, constituindo, por efeito da incidência dessa circunstância excepcional, causa inibitória da válida edição do decreto presidencial consubstanciador da declaração expropriatória, por interesse social, para fins de reforma agrária, especialmente naqueles casos em que o coeficiente de produtividade fundiária – revelador do caráter produtivo da propriedade imobiliária rural e assim comprovado por registro constante do Sistema Nacional de Cadastro Rural – vem a ser descaracterizado como decorrência direta e imediata da ação predatória desenvolvida pelos invasores, cujo comportamento, frontalmente desautorizado pelo ordenamento jurídico, culmina por frustrar a própria realização da função social inerente à propriedade.
Esse entendimento – que identifica, no ato de esbulho possessório, causa impeditiva de declaração expropriatória do imóvel rural, para fins de reforma agrária (RTJ 182/545, Rel. Min. ELLEN GRACIE - RTJ 183/171, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - MS 23.323/PR, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.) – acentua que a ocupação ilícita da propriedade imobiliária, notadamente nos casos em que esta se faz de modo coletivo, além de impedir, injustamente, que o proprietário nela desenvolva regular atividade de exploração econômica, representa motivo legítimo que justifica, ante o caráter extraordinário de tal anômala situação, a impossibilidade de o imóvel invadido atender os graus mínimos de produtividade exigidos pelo ordenamento positivo, para, desse modo, poder realizar a função social que lhe é inerente.
Esse particular aspecto da questão resultou evidenciado, quando do julgamento plenário, por esta Suprema Corte, do MS 22.666/PR, Rel. Min. ILMAR GALVÃO (RTJ 175/921), ocasião em que o Tribunal anulou declaração expropriatória que incidira sobre imóvel rural cujas atividades foram injustamente paralisadas, por efeito de esbulho possessório praticado, coletivamente, por movimento de trabalhadores rurais.
O acórdão consubstanciador desse julgamento está assim ementado:

“REFORMA AGRÁRIA. IMÓVEL RURAL. DECRETO QUE O DECLAROU DE INTERESSE SOCIAL, PARA ESSE FIM. ALEGADA AFRONTA AO ART. 185, II, DA CONSTITUIÇÃO.
Imóvel que cumpriu sua função social até ser invadido por agricultores ‘sem-terra’, em meados de 1996, quando teve suas atividades paralisadas.
Situação configuradora da justificativa da força maior, prevista no § 7º do art. 6º da Lei nº 8.629/93, que tem por efeito tornar o imóvel insuscetível de desapropriação por interesse social, para fim de reforma agrária.
Mandado de segurança deferido.” (grifei)

Essa mesma orientação foi reiterada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 22.328/PR, Rel. Min. ILMAR GALVÃO (RTJ 163/984-985), que reconheceu a invalidade da declaração expropriatória de imóvel rural, comprometido, em razão do esbulho possessório que injustamente o atingira, na consecução dos índices adequados de produtividade compatíveis com as exigências estipuladas em lei, considerados, para esse efeito, os cálculos do GUT (grau de utilização da terra) e do GEE (grau de exploração econômica):

“DECRETO QUE DECLAROU DE INTERESSE SOCIAL, PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA, O IMÓVEL RURAL DENOMINADO ‘FAZENDA INGÁ’, NO MUNICÍPIO DE ALVORADA DO SUL, PARANÁ.
Procedência da alegação de que a ocupação do imóvel pelos chamados ‘sem terra’ em 1991, ano em que os impetrantes se haviam investido na sua posse, constituindo fato suficiente para justificar o descumprimento do dever de tê-lo tornado produtivo e tendo-se revelado insuscetível de ser removido por sua própria iniciativa, configura hipótese de caso fortuito e força maior previsto no art. 6º, § 7º, da Lei nº 8.629/93, a impedir a classificação do imóvel como não produtivo, inviabilizando, por conseqüência, a desapropriação.
Mandado de segurança deferido.” (grifei)

Todas essas razões, Senhor Presidente, levam-me a acompanhar o douto voto proferido pelo eminente Relator, motivo pelo qual também concedo o mandado de segurança ora impetrado, para o efeito de invalidar o decreto presidencial veiculador da declaração expropriatória que incidiu, para fins de reforma agrária, sobre o imóvel rural denominado “Fazenda Tingui”, localizado nos municípios de Malhador, Santa Rosa e Riachuelo, no Estado de Sergipe.
É o meu voto.

*julgamento pendente de conclusão